Cassazione n. 26304/2022

la seguente ORDINANZA Sul ricorso iscritto al numero 17183 del ruolo generale dell'anno 2021, proposto Da Agenzia delle entrate-riscossione, in persona del Presidente pro tempore, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, presso l'Avvocatura Generale dello Stato che le rappresenta e difende; -ricorrente - [OSCURATO:PERSONA][OSCURATO:PERSONA] rappresentata e difesa, giusta procura speciale in calce al controricorso, dall'Avv.to [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata presso l'indirizzo di posta elettronica (PEC) [OSCURATO:EMAIL] ; - controricorrente- per la cassazione della sentenza della Commissione tributaria regionale della Campania n. 6228/14/2020, depositata in data 15 dicembre 2020. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 6 luglio 2022 dal Relatore [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] di Nocera. [OSCURATO:PERSONA] -l'Agenzia delle entrate-riscossione, in persona del Presidente pro tempore, propone ricorso, affidato a due motivi, per la cassazione della sentenza indicata in epigrafe, con cui la [OSCURATO:PERSONA] della Campania, aveva accolto parzialmente l'appello proposto da D'[OSCURATO:PERSONA] avverso la sentenza n. 3334/05/2019 della [OSCURATO:PERSONA] di Napoli di rigetto del ricorso della contribuente avverso estratto di ruolo e connesse cartelle di pagamento emesse ai fini Irap, Tasi, Iva, per l'anno di imposta 2005; -la CTR, per quanto di interesse, ha affermato che l'eccezione di difetto di notifica delle cartelle impugnate era parzialmente fondata atteso che con riferimento alle cartelle di pagamento n . n . 07120160090537166000, 07120160098837319000, 0720170036700055000, 0712170104226648000, 07120170110626664000 l'Agenzia aveva prodotto delle "relate in bianco non attestanti l'avvenuto recapito";- la contribuente resiste con controricorso; -sulla proposta avanzata dal relatore ai sensi del novellato art. 380 bis cod. proc. civ., risulta regolarmente costituito il contraddittorio; - l'Agenzia ha depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1.Con il primo motivo di ricorso si denuncia, in relazione all'art. 360, comma 1, n. 5 c.p.c., l'omesso esame di un fatto controverso e decisivo per il giudizio per avere la CTR ritenuto carente la prova in ordine alla valida notifica delle cartelle di pagamento (n.n. 07120160090537166000, 07120160098837319000, 0720170036700055000, _ 0712170104226648000, 07120170110626664000) sull'errato presupposto che si trattasse di notifica effettuata a mezzo del servizio postale ordinario e/o di messo comunale, omettendo di considerare la circostanza fattuale dell'avvenuta notifica delle cartelle, a mezzo PEC, come si evinceva dalle ricevute di avvenuta consegna ritualmente depositate dall'Agente della riscossione sin dal primo grado di giudizio. 2.Con il secondo motivo si denuncia, in relazione all'art. 360, comma 1, n. 4 c.p.c., la violazione degli artt. 115 e 116 c.p.c., nonché dell'art. 26 del d.P.R. n. 602/73 per avere la CTR erroneamente ritenuto che l'Agente della riscossione avesse depositato, con riferimento alle summenzionate cartelle, delle relate in bianco non attestanti l'avvenuto recapito, travisando in questo modo le informazioni probatorie emergenti dagli atti di causa, avendo l'Agente della riscossione allegato unitamente all'atto di appello le ricevute di avvenuta consegna delle notifiche a mezzo posta elettronica certificata delle cartelle. 3.Preliminarmente va disattesa l'eccezione di difetto di autosufficienza, ai sensi dell'art. 366, primo connma, n. 6, cod. proc., nell'articolazione dei motivi, avendo la ricorrente riprodotto in ricorso la documentazione concernente l'asserita notifica delle cartelle precisando anche la fase processuale ("sin dal primo grado di giudizio") della avvenuta produzione in giudizio. 4.In dissonanza con la proposta del relatore (Cass., sez. un., Sez. U, Ordinanza n. 8999 del 16/04/2009; Cass. Sez. 6 - 3, Ordinanza n. 27305 del 07/10/2021), il secondo motivo è fondato, con assorbimento del primo. 4.1.Questa Corte ha affermato che "una questione di violazione o di falsa applicazione degli artt. 115 e 116 c.p.c. non può porsi per una erronea valutazione del materiale istruttorio compiuta dal giudice di merito, ma, rispettivamente, solo allorché si alleghi che quest'ultimo abbia posto a base della decisione prove non dedotte dalle parti, ovvero disposte d'ufficio al di fuori dei limiti legali, o abbia disatteso, valutandole secondo il suo prudente apprezzamento, delle prove legali, ovvero abbia considerato come facenti piena prova, recependoli senza apprezzamento critíco, elementi di prova soggetti invece a valutazione" (Cass. n. 27000/2016; Cass. n. 1229/2019). Detta impostazione è stata ulteriormente cesellata dalla successiva Cass., Sez. Un., n. 20867/2020, da cui sono stati tratti due specifici principi: 1) (Rv. 659037 -01) "In tema di ricorso per cassazione, per dedurre la violazione dell'art. 115 c.p.c., occorre denunciare che il giudice, in contraddizione espressa o implicita con la prescrizione della norma, abbia posto a fondamento della decisione prove non introdotte dalle parti, ma disposte di sua iniziativa fuori dei poteri officiosi riconosciutigli (salvo il dovere di considerare i fatti non contestati e la possibilità di ricorrere al notorio), mentre è inammissibile la diversa doglianza che egli, nel valutare le prove proposte dalle parti, abbia attribuito maggior forza di convincimento ad alcune piuttosto che ad altre, essendo tale attività valutativa consentita dall'art. 116 c.p.c."; e 2) (Rv. 659037 -02) "In tema di ricorso per cassazione, la doglianza circa la violazione dell'art. 116 c.p.c. è ammissibile solo ove si alleghi che il giudice, nel valutare una prova o, comunque, una risultanza probatoria, non abbia operato - in assenza di diversa indicazione normativa - secondo il suo "prudente apprezzamento", pretendendo di attribuirle un altro e diverso valore oppure il valore che il legislatore attribuisce ad una differente risultanza probatoria (come, ad esempio, valore di prova legale), oppure, qualora la prova sia soggetta ad una specifica regola di valutazione, abbia dichiarato di valutare la stessa secondo il suo prudente apprezzamento, mentre, ove si deduca che il giudice ha solamente male esercitato il proprio prudente apprezzamento della prova, la censura è ammissibile, ai sensi del novellato art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c., solo nei rigorosi limiti in cui esso ancora consente il sindacato di legittimità sui vizi di motivazione". 4.2. Orbene, la Corte - anche al netto di talune perduranti oscillazioni giurisprudenziali (v. ad es., Cass. n. 27847/2021) - ritiene di dover dare continuità a detto orientamento, che non collide con una ulteriore ed utile impostazione prospettica, di cui si dirà infra, ma anzi la completa. Infatti, si è pure precisato che mentre l'errore di valutazione che investe l'apprezzamento della fonte di prova come dimostrativa, o meno, del fatto che si intende provare non è mai sindacabile in sede di legittimità (se non entro i suddetti limiti, trattandosi, nella sostanza, di attività riservata al giudice di merito), l'errore di percezione che "cade sulla ricognizione del contenuto oggettivo della prova, qualora investa una circostanza che ha formato oggetto di discussione tra le parti, è sindacabile ai sensi dell'art. 360, co. 1, n. 4), c.p.c., per violazione dell'art. 115 del medesimo codice, norma che vieta di fondare la decisione su prove reputate dal giudice esistenti, ma in realtà mai offerte" (Cass. n. 9356/2017). Dunque, a fronte di un errore di percezione in cui sia incorso il giudice del merito, il discrimine tra la denuncia della nullità processuale in sede di legittimità ex art. 360, connma 1, n. 4, c.p.c., e del vizio revocatorio dinanzi al giudice che ha emesso la sentenza va individuato, rispettivamente, nell'essere controverso o meno il fatto in questione: "L'errore di percezione, quando investa un fatto incontroverso, è censurabile con la revocazione ordinaria, ai sensi dell'art. 395, n. 4, c.p.c." (così la stessa Cass. n. 9356/2017, in motivazione; da ultimo Cass, sez. 3, n. 7187 del 2022). 4.3. Nella specie, la CTR non si è attenuta ai suddetti principi, avendo ritenuto non fornita dall'Agenzia la prova della notifica di alcune cartelle di pagamento per avere quest'ultima prodotto delle "relate in bianco non attestanti l'avvenuto recapito" con ciò attribuendo alla documentazione inerente all'avvenuta notificazione delle cartelle (ricevute di avvenuta consegna allegate dall'Ufficio nei giudizi di merito e riprodotte debitamente in ricorso in ossequio al principio di autosufficienza) un contenuto del tutto diverso rispetto al suo oggettivo significato che, per via intrinseca, non poteva che riferirsi alla circostanza fattuale dell'avvenuta notifica delle cartelle, a mezzo PEC, e, perciò, incorrendo nell'oggettivo travisamento della detta prova, a causa di un errore percettivo. L'errore in cui è incorso il giudice di appello consiste, pertanto, nell'aver assunto la decisione in parola sulla base di una prova (asserite "relate in bianco" relative al servizio postale ordinario) in realtà inesistente e mai acquisita al giudizio. 5. In conclusione, va accolto il secondo motivo di ricorso, assorbito il primo, con cassazione della sentenza impugnata e rinvio, anche per la determinazione delle spese del giudizio di legittimità, alla Commissione tributaria regionale della Campania, in diversa composizione. P.Q. M.La Corte accoglie il secondo motivo di ricorso, assorbito il primo, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per la determinazione delle spese del giudizio di leg