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CassazionesentenzaSezione 1Decisione del 21 aprile 2017

Cassazione n. 15256/2022

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7 ORDINANZA sul ricorso 16962/2017 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in Roma via della Stazione di [OSCURATO:PERSONA] 4 presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA] che lo rappresenta e difende in forza di procura a rogito [OSCURATO:PERSONA] del 21.4.2017 rep.61350, racc.ta 23851 -ricorrente - contro [OSCURATO:SOCIETA]. quale incorporante di [OSCURATO:SOCIETA].

Società generale per l'edilizia, - intimato - nonché contro [OSCURATO:SOCIETA]., in persona del legale rappresentante pro tempore, quale incorporante di [OSCURATO:SOCIETA].

Società generale per l'edilizia, elettivamente domiciliata in Roma, via Cola di Rienzo 252, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA] che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA], in forza di procura speciale su foglio separato allegato al controricorso, -controricorrente - F i r m a t o D a : D E C H I A R A C A R L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S .

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N G C A 3 S e r i a l # : 5 d 6 4 9 1 e 7 f e 8 7 2 8 d 6 1 a a 3 f f 2 7 6 7 4 2 9 4 c 4 - F i r m a t o D a : B A R O N E F A B R I Z I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S .

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N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0 8 4 c a Numero registro generale 16962/2017 avverso la sentenza n. 3628/2017 della CORTE D'APPELLO di Numero sezionale 1172/2022Numero di raccolta generale 15256/2022 ROMA, depositata il 30.5.2017; Data pubblicazione 12/05/2022 udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 5.4.2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA]

1. Con atto di citazione notificato l’8.9.2003 la [OSCURATO:SOCIETA]. convenne in giudizio dinanzi al Tribunale di Velletri – Sezione distaccata di [OSCURATO:PERSONA] la [OSCURATO:PERSONA] di Milano (BPM) con la quale aveva intrattenuto presso l’agenzia di Marino un rapporto di conto bancario, estinto il 30.6.2002, chiedendo la restituzione dell’importo illegittimamente addebitatole quale saldo finale per l’applicazione di interessi su piazza in forza di clausola nulla, di commissioni di massimo scoperto non pattuite, di capitalizzazione trimestrale degli interessi a debito e di altre poste calcolate secondo criteri non convenuti. [OSCURATO:PERSONA] si costituì, eccependo nullità della citazione e la prescrizione del diritto e chiedendo il rigetto della domanda e la condanna di controparte per lite temeraria.

All’udienza di prima comparizione delle parti, il Tribunale rilevò la nullità dell’atto di citazione della [OSCURATO:SOCIETA], per mancanza degli elementi di cui all’art. 163, nn. 3 e 4), cod.proc.civ. e di conseguenza ordinò l’integrazione dell’atto introduttivo ex art. 164, comma 5, cod.proc.civ., fissando contestualmente la successiva udienza per la trattazione della causa ed i termini per il deposito delle memorie difensive.

Il Tribunale, espletata consulenza tecnica, con sentenza del 7.8.2008 respinse la domanda dell’attrice, ritenendo non provati i fatti costitutivi della domanda ex art. 2033 cod.civ., ovverosia l’assenza di un valido rapporto costitutivo del debito e il pagamento dell’indebito.

F i r m a t o D a : D E C H I A R A C A R L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S .

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N G C A 3 S e r i a l # : 5 d 6 4 9 1 e 7 f e 8 7 2 8 d 6 1 a a 3 f f 2 7 6 7 4 2 9 4 c 4 - F i r m a t o D a : B A R O N E F A B R I Z I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S .

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N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0 8 4 c a Numero registro generale 16962/2017 Numero sezionale 1172/2022

2. Avverso la predetta sentenza di primo grado propose Numero di raccolta generale 15256/2022Data pubblicazione 12/05/2022 appello la [OSCURATO:SOCIETA], a cui resistette l’appellata BPM, chiedendo la condanna dell’appellante per lite temeraria. [OSCURATO:SOCIETA] sostenne che la mancata produzione del contratto, sorto nel 1986, era addebitabile alla Banca che non lo aveva depositato nonostante la richiesta del consulente, al proposito autorizzato dal Giudice; aggiunse che il corretto conteggio, depurato da capitalizzazione e commissioni indebite avrebbe generato un saldo a suo favore di € 496.017,78.

La Corte di appello di Roma con sentenza del 30.5.2017 ha accolto il gravame e, rilevata la nullità degli accordi relativi l’applicazione di interessi al tasso ultralegale, alla commissione di massimo scoperto e alla capitalizzazione degli interessi passivi applicati alla correntista, ha condannato la BPM a pagare alla [OSCURATO:SOCIETA] la complessiva somma di € 496.017,78, oltre interessi e spese del doppio grado di giudizio

3. Avverso la predetta sentenza, non notificata, con atto notificato il 29.6.2017 ha proposto ricorso per cassazione la BPM, svolgendo dieci motivi.

Con atto notificato il 7.9.2017 ha proposto controricorso la [OSCURATO:SOCIETA]., società incorporante la s.r.l. [OSCURATO:PERSONA], a sua volta incorporante l’attrice originaria [OSCURATO:SOCIETA]. chiedendo il rigetto dell’avversaria impugnazione.

La ricorrente ha presentato memoria illustrativa.

I difensori della controricorrente hanno rinunciato al mandato difensivo. [OSCURATO:PERSONA]

4. Con il primo motivo di ricorso, proposto ex art.360, n.4, cod.proc.civ., la ricorrente denuncia nullità della sentenza e del procedimento per violazione degli artt.276, comma 1, e 352, comma 3, cod.proc.civ.F i r m a t o D a : D E C H I A R A C A R L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S .

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N G C A 3 S e r i a l # : 5 d 6 4 9 1 e 7 f e 8 7 2 8 d 6 1 a a 3 f f 2 7 6 7 4 2 9 4 c 4 - F i r m a t o D a : B A R O N E F A B R I Z I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S .

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N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0 8 4 c a Numero registro generale 16962/2017 Numero sezionale 1172/2022

4.1. Segnatamente, BPM deduce che l’appellante aveva Numero di raccolta generale 15256/2022Data pubblicazione 12/05/2022 chiesto la discussione orale della causa in sede di precisazione delle conclusioni e che, in accoglimento della richiesta, il Presidente della Corte di appello aveva fissato l’udienza di discussione, componendo il collegio con i dottori E. Cofano, B.O. [OSCURATO:PERSONA] e A.C.

Giammusso.

Tuttavia, il giorno della discussione il collegio si era costituito in diversa composizione, comprendendo la dott.ssa P. Mannacio al posto della dott.ssa A.C.

Giammusso.

Peraltro, la composizione da ultimo ricostruita era quella che avrebbe assunto la decisione sulla causa.

In ragione di tali circostanze, la sentenza impugnata sarebbe illegittima per violazione del principio di corrispondenza fra il collegio della precisazione delle conclusioni e quello della decisione.

4.2. Il motivo è infondato sia nell’assunto di diritto, sia nel presupposto di fatto.

4.3. Quanto al primo profilo, è sufficiente a garantire il rispetto dell’art.276 cod.proc.civ. che vi sia l’identità del collegio decidente con quello dinanzi al quale la causa è stata discussa oralmente e non necessariamente con quello dinanzi al quale in precedenza sono state precisate le conclusioni.

La composizione di questo collegio assume rilievo - nella necessaria rilettura dell’art. 276 cod.proc.civ. alla luce dell’eliminazione, solo di regola e salvo espressa richiesta, della discussione orale in seguito alle modifiche apportate all’art.352 cod.proc.civ. - solo quando la discussione orale non si è svolta: e ciò è necessario, fra l’altro, per permettere alle parti di conoscere le persone dei giudici chiamati a decidere e poter attivare l’eventuale ricusazione.

È pur vero che questa Corte ha affermato che la norma dell'art. 276, comma 1, cod.proc.civ. secondo il quale alla deliberazione della decisione «possono partecipare soltanto i giudici F i r m a t o D a : D E C H I A R A C A R L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S .

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N G C A 3 S e r i a l # : 5 d 6 4 9 1 e 7 f e 8 7 2 8 d 6 1 a a 3 f f 2 7 6 7 4 2 9 4 c 4 - F i r m a t o D a : B A R O N E F A B R I Z I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S .

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N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0 8 4 c a Numero registro generale 16962/2017 che hanno assistito alla discussione», va interpretata nel senso che Numero sezionale 1172/2022Numero di raccolta generale 15256/2022 i giudici che deliberano la sentenza devono essere gli stessi dinanzi Data pubblicazione 12/05/2022 ai quali sono state precisate le conclusioni.

Tuttavia tale principio vale solo allorché l’udienza di discussione orale non si sia svolta; è stato infatti precisato che in grado di appello, in base alla disciplina di cui al novellato art. 352 cod.proc.civ.(che ha eliminato, di regola, l’udienza di discussione orale, salvo duplice richiesta di parte all’atto della precisazione delle conclusioni e alla scadenza del termine per il deposito delle memorie di replica), il collegio che delibera la decisione deve essere composto dagli stessi giudici dinanzi ai quali è stata compiuta l'ultima attività processuale, cioè la discussione o la precisazione delle conclusioni, conseguendone la nullità della sentenza nel caso di mutamento della composizione del collegio medesimo.

In tal senso Sez. 1, n. 4255 del 19.2.2020, Rv. 657073 – 01, resa in un caso particolare in cui la Corte di appello aveva concesso i termini per trattazione di questione rilevata d’ufficio; Sez. 6 - 2, n. 15660 del 23.7.2020, Rv. 658777 – 01 e Sez. 2, n. 18268 del 12.8.2009, Rv. 609349 – 01, rese entrambi in casi in cui si era svolta solo l’udienza di precisazione delle conclusioni e non quella di discussione; Sez. 6 - 1, n. 4925 del 11.3.2015, Rv. 634690 – 01, resa in un caso perfettamente speculare alla fattispecie a giudizio, in cui il collegio era variato dall’udienza di precisazione delle conclusioni a quella di discussione e la composizione del collegio all’udienza di precisazione delle conclusioni è stata ritenuta irrilevante.

4.4. La censura è errata anche nel presupposto di fatto perché la lamentata discrasia non si è verificata nel caso di specie, giacché, come dedotto dalla controricorrente in questa sede, proprio a causa della necessità di comporre diversamente il collegio, la Corte di appello aveva fissato un’altra udienza (il F i r m a t o D a : D E C H I A R A C A R L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S .

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N G C A 3 S e r i a l # : 5 d 6 4 9 1 e 7 f e 8 7 2 8 d 6 1 a a 3 f f 2 7 6 7 4 2 9 4 c 4 - F i r m a t o D a : B A R O N E F A B R I Z I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S .

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N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0 8 4 c a Numero registro generale 16962/2017 Numero sezionale 1172/2022 28.6.2016), proprio per permettere preliminarmente una nuova Numero di raccolta generale 15256/2022Data pubblicazione 12/05/2022 precisazione delle conclusioni.

Tale ricostruzione è confermata dagli atti presenti nel fascicolo di parte e non viene smentita nemmeno dalla stessa ricorrente, che anzi allude implicitamente a questa circostanza laddove fa riferimento al verbale della predetta udienza (p. 9 del ricorso per cassazione).

5. Con il secondo motivo di ricorso, proposto ex art.360, n.4 e n.3., cod.proc.civ., la ricorrente denuncia nullità della sentenza e del procedimento e violazione degli art.163, comma 3, n.3 e 4, e 164 cod.proc.civ., per la ritenuta sanatoria della nullità della citazione di primo grado.

5.1. Più specificamente, BPM sostiene che l’integrazione della domanda effettuata dalla [OSCURATO:SOCIETA] avrebbe leso il suo diritto di difesa.

Ciò perché il Tribunale, una volta ordinata l’integrazione dell’atto di citazione ai sensi dell’art. 164, comma 5, cod.proc.civ., avrebbe illegittimamente fissato l’udienza di trattazione della causa anziché stabilire un’ulteriore udienza di prima comparizione.

5.2. La censura è infondata.

Resta quindi in disparte il fatto che la ricorrente lamenta essenzialmente una violazione delle regole di rito, ma non specifica in che modo questa violazione inciderebbe sul suo diritto di difesa.

Secondo la consolidata giurisprudenza di questa Corte, la parte che propone ricorso per cassazione deducendo la nullità della sentenza per un vizio dell'attività del giudice lesivo del proprio diritto di difesa, ha l'onere di indicare il concreto pregiudizio derivato, atteso che, nel rispetto dei principi di economia processuale, di ragionevole durata del processo e di interesse ad agire, la impugnazione non tutela l'astratta regolarità dell'attività giudiziaria ma mira a eliminare il concreto pregiudizio subito dalla parte, sicché l'annullamento della sentenza impugnata è necessario solo se nel successivo giudizio di rinvio il ricorrente possa ottenere F i r m a t o D a : D E C H I A R A C A R L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S .

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N G C A 3 S e r i a l # : 5 d 6 4 9 1 e 7 f e 8 7 2 8 d 6 1 a a 3 f f 2 7 6 7 4 2 9 4 c 4 - F i r m a t o D a : B A R O N E F A B R I Z I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S .

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N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0 8 4 c a Numero registro generale 16962/2017 una pronuncia diversa e più favorevole rispetto a quella cassata Numero sezionale 1172/2022Numero di raccolta generale 15256/2022 (Sez.2, 2.8.2019, n. 20874; Sez.1, 6.3.2019 n.6518;Sez.3, Data pubblicazione 12/05/2022 13.2.2019 n. 4159; Sez. 1, n. 2626 del 2.2.2018, Rv. 646877 – 01; Sez.2, 9.8.2017 n.19759; Sez.3, 27.1.2014 n.1612; Sez. 3, 13.5.2014, n. 10327).

Ciò, a meno che la violazione processuale non ingeneri una lesione del principio del contraddittorio (Sezioni Unite, sentenza n.36596 del 25.11.2021) evidentemente non sussistente nella fattispecie.

5.3. La ricorrente si duole, in definitiva, che il Tribunale, disposta l’integrazione della domanda, non abbia fissato una nuova udienza di comparizione, bensì direttamente quella di trattazione.

Così facendo il Tribunale si è regolato come prevedevano le norme di rito, anche quelle vigenti all’epoca in cui non era entrata in vigore la novella processuale del 2005.

5.4. L’attuale comma 6 dell’art.164 cod.proc.civ. prevede che nel caso di integrazione della domanda, il giudice fissi l'udienza ai sensi del secondo comma dell'articolo

183. La parola « secondo » è stata sostituita, in sede di conversione, alla preesistente parola «ultimo » dall'art. 2, comma 3, lett. b-bis), d.l. 14.3.2005, n. 35, conv., con modif., in l. 14.5.2005, n. 80, con effetto dal 1° marzo 2006.

L’ultimo comma dell’art.183 nel testo precedente alla cita riforma e quindi richiamato dal previgente sesto comma dell’art.164 cod.proc.civ., in tema di «Prima udienza di trattazione», recitava: «Se richiesto, il giudice fissa un termine perentorio non superiore a trenta giorni per il deposito di memorie contenenti precisazioni o modificazioni delle domande, delle eccezioni e delle conclusioni già proposte.

Concede altresì alle parti un successivo termine perentorio non superiore a trenta giorni per replicare alle domande ed eccezioni nuove o modificate dell'altra parte e per proporre le eccezioni che sono conseguenza delle F i r m a t o D a : D E C H I A R A C A R L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S .

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N G C A 3 S e r i a l # : 5 d 6 4 9 1 e 7 f e 8 7 2 8 d 6 1 a a 3 f f 2 7 6 7 4 2 9 4 c 4 - F i r m a t o D a : B A R O N E F A B R I Z I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S .

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N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0 8 4 c a Numero registro generale 16962/2017 Numero sezionale 1172/2022 domande e delle eccezioni medesime.

Con la stessa ordinanza il Numero di raccolta generale 15256/2022Data pubblicazione 12/05/2022 giudice fissa l'udienza per i provvedimenti di cui all'articolo 184».

L’udienza di prima comparizione serve appunto a verificare (oltre all’integrità del contraddittorio, per ottenere la quale, mediante l’integrazione, dovrà effettivamente disporsi nuova udienza di comparizione a beneficio delle nuove parti intimate) la regolare instaurazione della lite; una volta espletato l’incombente, si può appunto procedere finalmente alla trattazione, senza necessità di una nuova prima comparizione, che già si è svolta e ha consentito di impostare la correzione degli errori.

Nel caso in cui gli errori – e in particolare le deficienze della domanda – siano stati corretti, non resterà che procedere alla trattazione; e ugualmente nel caso in cui non siano corretti, perché in tal caso occorrerà soltanto trarne le conseguenze appunto procedendo alla trattazione e quindi alla precisazione immediata delle conclusioni essendovi impedimento alla prosecuzione del giudizio.

In entrambe le ipotesi non si vede quale necessità vi sia di disporre una nuova udienza di comparizione, che del resto non è prevista espressamente dalla legge.

5.5. A ciò si aggiunga che è la stessa ricorrente ad affermare che «la memoria autorizzata depositata dagli attori […] non ha comportato alcuna integrazione della domanda, risolvendosi nella mera rimodulazione delle conclusioni dell’originario atto introduttivo» (pag. 11 del ricorso).

È quindi per pacifica ammissione della stessa BPM che l’attività processuale non le ha arrecato alcun pregiudizio.

6. Con il terzo, quinto, sesto e nono motivo di ricorso, formulati ai sensi dell’art. 360, n. 3, cod.proc.civ., in relazione all’art. 2697 cod.civ., il ricorrente lamenta la violazione delle norme che concernono il riparto dell’onere probatorio.

F i r m a t o D a : D E C H I A R A C A R L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S .

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N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0 8 4 c a Numero registro generale 16962/2017 Numero sezionale 1172/2022 I motivi successivi sono connessi e possono essere esaminati Numero di raccolta generale 15256/2022Data pubblicazione 12/05/2022 congiuntamente.

6.1. Con il terzo motivo di ricorso, proposto ex art.360, n.3, cod.proc.civ., la ricorrente denuncia violazione di legge in relazione agli artt.2697 cod.civ. (prova del contratto di conto corrente) in relazione all’azione di indebito oggettivo proposta ex art.2033 cod.civ. dal correntista e violazione dell’art.112 cod.proc.civ. in tema di corrispondenza tra chiesto e pronunciato in relazione all’estensione temporale del ricalcolo dedotto in giudizio.

6.2. Con il quinto motivo di ricorso, proposto ex art.360, n.3, cod.proc.civ., la ricorrente denuncia violazione di legge in relazione agli artt.2697 cod.civ. (prova della pattuizione di interesse in misura ultralegale) in riferimento alla legge n.154 del 1992 e al d.lgs. n.385 del 1993.

6.3. Con il sesto motivo di ricorso, proposto ex art.360,n.3, cod.proc.civ., la ricorrente denuncia violazione di legge in relazione all’art.2697 cod.civ. (prova della pattuizione della commissione di massimo scoperto).

6.4. Con il nono motivo di ricorso, proposto ex art.360, n.3., cod.proc.civ., la ricorrente denuncia violazione degli art.163, comma 3, n.3 e 4, e 164 cod.proc.civ., per la mancata allegazione degli elementi di fatto e di diritto posti a fondamento della domanda, non surrogabili attraverso consulenza tecnica di ufficio.

6.5. Segnatamente BPM denuncia la circostanza che [OSCURATO:SOCIETA] non avrebbe provato i fatti costitutivi della propria domanda.

Mancherebbe in altri termini la prova: (a) della mancanza di un rapporto di conto corrente o del pagamento in eccedenza rispetto ad esso; (b) dei pagamenti al tasso di interesse ultra legale; (c) dei pagamenti della commissione di massimo scoperto; (d) dei pagamenti di ulteriori somme derivanti dalla capitalizzazione degli interessi.

F i r m a t o D a : D E C H I A R A C A R L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S .

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N G C A 3 S e r i a l # : 5 d 6 4 9 1 e 7 f e 8 7 2 8 d 6 1 a a 3 f f 2 7 6 7 4 2 9 4 c 4 - F i r m a t o D a : B A R O N E F A B R I Z I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S .

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N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0 8 4 c a Numero registro generale 16962/2017 Peraltro, secondo la prospettazione della ricorrente, tali fatti Numero sezionale 1172/2022Numero di raccolta generale 15256/2022 non avrebbero potuto essere provati nemmeno attraverso la Data pubblicazione 12/05/2022 consulenza tecnica contabile.

6.6. I quattro motivi di ricorso, esaminati congiuntamente per ragioni di connessione, sono inammissibili.

BPM invoca infatti a più riprese la violazione dell’art. 2697 cod.civ., ma non fornisce gli elementi necessari a questa Corte per giudicare il merito delle censure.

Secondo la giurisprudenza consolidata di questa Corte la violazione del precetto di cui all'art. 2697 cod.civ. si configura solo nell'ipotesi in cui il giudice di merito abbia applicato la regola di giudizio fondata sull'onere della prova in modo erroneo, cioè attribuendo l'onus probandi a una parte diversa da quella che ne era onerata secondo le regole di scomposizione della fattispecie basate sulla differenza fra fatti costituivi ed eccezioni, ma non anche laddove si contesti il concreto apprezzamento delle risultanze istruttorie, assumendosi che le stesse non avrebbero dovuto portare al convincimento raggiunto dal giudice di merito (Sez.2, 24.1.2020, n. 1634; Sez. lav., 19.8.2020, n. 17313; Sez. 6, 23.10.2018 n.26769; Sez.3, 29.5.2018, n.13395; Sez.2, 7.11.2017 n.26366).

Inoltre, il ricorrente per cassazione che deduca la violazione dell'art. 2697 cod.civ., per avere il giudice di merito ritenuto sussistente un fatto senza che la parte gravata dall'onere della relativa prova l'abbia assolto, deve necessariamente evidenziare che quel fatto era stato oggetto di contestazione ed indicare se e quando, nel corso dello svolgimento processuale, detta contestazione era stata sollevata (Sez. 2, n. 17474 del 4.7.2018, Rv. 649450 - 01).

6.7. A ben vedere, peraltro, tale indicazione non sarebbe stata nemmeno percorribile da parte della BPM, atteso che la F i r m a t o D a : D E C H I A R A C A R L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S .

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N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0 8 4 c a Numero registro generale 16962/2017 decisione della Corte d’appello di Roma si è basata proprio sul Numero sezionale 1172/2022Numero di raccolta generale 15256/2022 principio di non contestazione, sancito dall’art. 115 cod.proc.civ.Data pubblicazione 12/05/2022 Secondo la giurisprudenza di questa Corte, in tema di non contestazione, tale da espungere il fatto dall’ambito del controverso e da escludere il bisogno di prova ex art.115 cod.proc.civ., in virtù del principio di autosufficienza il ricorso per cassazione con cui si deduca l'erronea applicazione del principio di non contestazione non può prescindere dalla trascrizione degli atti processuali che ne integrerebbero i presupposti, perché l'onere di specifica contestazione, a opera della parte costituita, presuppone, a monte, un'allegazione altrettanto puntuale a carico della parte onerata della prova (Sez.3, 5.3.2019, n. 6303).

E ciò tanto nel caso (a cui va ricondotta la presente fattispecie) in cui il ricorrente lamenti l’erronea qualificazione da parte del giudice del merito di un fatto come non contestato, sia perché effettivamente e specificamente contestato da parte sua, sia perché non allegato in modo specifico dalla controparte, quanto nel diverso caso in cui il ricorrente lamenti la mancata qualificazione del fatto come non contestato da parte del Giudice del merito, benché fosse stato specificamente allegato e la controparte non lo avesse specificamente contestato (Sez.3, 5.3.2019, n. 6303; Sez. 6 - 3, n. 12840 del 22.5.2017, Rv. 644383 – 01; Sez. 3, n. 20637 del 13.10.2016, Rv. 642919 – 01; Sez. 1, n. 9843 del 7.5.2014, Rv. 631136 – 01; Sez. 1, n. 324 del 11.1.2007, Rv. 596093 - 01)) Inoltre recentemente questa Corte ha affermato che con riguardo al novellato articolo 115 cod.proc.civ. spetta al giudice del merito apprezzare, nell'ambito del giudizio di fatto al medesimo riservato, la esistenza e il valore di una condotta di non contestazione dei fatti rilevanti, allegati dalla controparte e tale accertamento è sindacabile in cassazione solo per vizio di motivazione, nei limiti in cui lo stesso sia tuttora denunciabile, ai F i r m a t o D a : D E C H I A R A C A R L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S .

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N G C A 3 S e r i a l # : 5 d 6 4 9 1 e 7 f e 8 7 2 8 d 6 1 a a 3 f f 2 7 6 7 4 2 9 4 c 4 - F i r m a t o D a : B A R O N E F A B R I Z I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S .

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N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0 8 4 c a Numero registro generale 16962/2017 sensi dell'articolo 360, comma 1, n. 5, del cod.proc.civ. novellatoNumero sezionale 1172/2022Numero di raccolta generale 15256/2022 (Sez. 3, n. 1154 del 17.1.2022).

Data pubblicazione 12/05/2022

6.8. Più in particolare e con riferimento al terzo motivo, la ricorrente rimprovera alla sentenza l’errato ricorso alla regola dell’art.2697 cod.civ., mentre la Corte di appello, partendo dal principio che non risultava la stipulazione per iscritto del contratto di conto corrente (cosa che non comportava alcuna conseguenza negativa perché nel 1986 al proposito vigeva ancora il principio di libertà della forma), ha dato rilievo al fatto pacifico dell’esistenza del rapporto di conto corrente bancario e alla mancanza di prova da parte della Banca dell’esistenza di clausole contrattuali che giustificassero la pacifica e riscontrata applicazione di interessi in misura ultra-legale, della capitalizzazione e delle commissioni di massimo scoperto.

6.9. Più in particolare e con riferimento al quinto motivo, la ricorrente lamenta una contraddittoria scissione concettuale operata nella sentenza impugnata tra la prova dell’esistenza del contratto e la prova delle sue singole clausole.

Affermazione questa che non appare conducente, visto che ben può essere pacifico, come ritenuto nel caso di specie, che le parti avessero stipulato un contratto di conto corrente bancario e non avessero affatto concordato specifiche clausole inerenti al tasso degli interessi in misura ultra-legale, alla capitalizzazione degli interessi alle commissioni di massimo scoperto.

Neppure coglie il segno l’ulteriore osservazione della ricorrente secondo la quale non potrebbe farsi applicazione retroattiva a un contratto del 1986 delle norme della legge 154/1992 che hanno sancito la nullità dei patti che determinano la misura degli interessi con rinvio agli usi: il punto è che la necessità della forma scritta per la pattuizione del tasso di interessi superiori a quello legale discende ed è stata fatta discendere dal disposto dell’art.1284 cod.civ.F i r m a t o D a : D E C H I A R A C A R L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S .

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N G C A 3 S e r i a l # : 5 d 6 4 9 1 e 7 f e 8 7 2 8 d 6 1 a a 3 f f 2 7 6 7 4 2 9 4 c 4 - F i r m a t o D a : B A R O N E F A B R I Z I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S .

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N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0 8 4 c a Numero registro generale 16962/2017 Numero sezionale 1172/2022

6.10. Con il sesto motivo e in ordine alla commissione di Numero di raccolta generale 15256/2022Data pubblicazione 12/05/2022 massimo scoperto la ricorrente contesta che possa discutersi della nullità di clausole (all’epoca a forma libera) della cui stessa pattuizione non viene fornita prova documentale da parte colui che le impugna.

L’equivoco che inficia la censura è evidente.

Esso risulta in parte alimentato - come nota acutamente la controricorrente - dall’uso nella sentenza impugnata del concetto di «clausole» per designare quel che più propriamente sarebbero alcune «condizioni economiche» del rapporto: secondo la Corte di appello, se era pacifico che vi fosse un contratto di conto corrente a forma libera, non vi era alcuna prova della pattuizione di una clausola relativa all’applicazione della commissione di massimo scoperto; quindi non era stato affatto affermato che le parti avessero convenuto la clausola con pattuizione nulla.

6.11. Infine, con riferimento al nono motivo, la ricorrente lamenta che attraverso la consulenza tecnica si sia pervenuti all’accertamento degli elementi di fatto posti a base del rilievo della nullità degli addebiti in conto corrente, senza considerare che la consulenza tecnica richiamata dalla sentenza impugnata ha semplicemente proceduto ai conteggi delle poste addebitate sul conto corrente in forza di clausole di cui non era stata dimostrata la pattuizione fra le parti.

7. Con il quarto motivo di ricorso, proposto ex art.360, n.5, cod.proc.civ., la ricorrente deduce omesso esame di un fatto decisivo oggetto di discussione fra le parti e violazione dell’art.112 cod.proc.civ. in relazione all’estensione temporale del ricalcolo dedotto in giudizio.

7.1. In particolare, la ricorrente denuncia l’omesso esame di un fatto rilevante che sarebbe stato oggetto di discussione fra le parti, costituito dalla circostanza che la domanda attorea di F i r m a t o D a : D E C H I A R A C A R L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S .

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N G C A 3 S e r i a l # : 5 d 6 4 9 1 e 7 f e 8 7 2 8 d 6 1 a a 3 f f 2 7 6 7 4 2 9 4 c 4 - F i r m a t o D a : B A R O N E F A B R I Z I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S .

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N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0 8 4 c a Numero registro generale 16962/2017 restituzione in primo grado avrebbe riguardato soltanto il periodo Numero sezionale 1172/2022Numero di raccolta generale 15256/2022 compreso tra il 1.4.1999 e il 30.6.2002.

Data pubblicazione 12/05/2022 Nonostante tale circostanza – secondo la ricorrente – il Tribunale, prima, e la Corte d’appello, poi, avrebbero illegittimamente preso cognizione di un periodo ben più ampio, compreso tra il 10.3.1986 e il 30.12.1988, nonché tra il 1.1.1994 e il 15.7.2002.

7.2. Il motivo è infondato.

Al di là del nomen iuris attribuito dalla ricorrente, con il motivo in esame si lamenta un error in procedendo, costituito dal vizio di ultrapetizione in cui sarebbe incorsa la Corte d’appello, in violazione dell’art. 112 cod.proc.civ.

Di conseguenza, nell'ipotesi in cui vengano denunciati con il ricorso per cassazione errores in procedendo, la Corte di legittimità diviene anche giudice del fatto (processuale) ed ha, quindi, il potere-dovere di procedere direttamente all'esame ed all'interpretazione degli atti processuali (Sez. 3, n. 24258 del 3.11.2020, Rv. 659845 - 02).

7.3. Ora, come peraltro dedotto dalla stessa controricorrente (pag. 19 del controricorso), l’oggetto del giudizio di primo grado comprendeva i rapporti di dare e avere intercorrenti tra le parti sin dalla nascita del rapporto di conto corrente, prospettato dall’attrice a decorrere dal 1986, iniziato con Banca di Marino, proseguito senza soluzione di continuità con [OSCURATO:PERSONA] e poi Banca 2000 per giungere infine a BPM per via di operazioni straordinarie che hanno via via coinvolto le suddette banche.

Ciò emerge per tabulas dall’atto di citazione della [OSCURATO:SOCIETA] in primo grado richiamato nel controricorso.

Il periodo 1.4.1999-30.6.2022 è solo quello di gestione del conto da parte di BPM, ma la domanda di parte attrice riguardava l’intero periodo di vita del conto a partire dal 1986.

F i r m a t o D a : D E C H I A R A C A R L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S .

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N G C A 3 S e r i a l # : 5 d 6 4 9 1 e 7 f e 8 7 2 8 d 6 1 a a 3 f f 2 7 6 7 4 2 9 4 c 4 - F i r m a t o D a : B A R O N E F A B R I Z I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S .

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N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0 8 4 c a Numero registro generale 16962/2017 Numero sezionale 1172/2022 Il denunciato vizio di ultrapetizione non si è dunque Numero di raccolta generale 15256/2022Data pubblicazione 12/05/2022 concretizzato nel caso di specie.

8. Con il settimo motivo di ricorso, proposto ex art.360, n.3, cod.proc.civ., la ricorrente denuncia violazione di legge in relazione all’art.2648 cod.civ. con riferimento alla prescrizione dell’azione per decorrenza dei termini dai singoli versamenti e comunque dalla chiusura del conto corrente.

8.1. Secondo BPM, vertendo la causa in materia di interessi e, in generale, di ciò che deve pagarsi periodicamente ad anno o in termini più brevi, il termine prescrizionale non sarebbe stato decennale bensì più breve, ossia quinquennale.

8.2. Il motivo è infondato.

La domanda attorea non ha ad oggetto il pagamento di interessi, bensì la restituzione di somme indebitamente pagate ai sensi dell’art. 2033 cod.civ.

8.3. Dunque, nel caso di specie, va ribadito quanto più volte affermato da questa Corte, secondo cui l'azione di ripetizione di indebito, proposta dal cliente di una banca, il quale lamenti la nullità della clausola di capitalizzazione trimestrale degli interessi anatocistici maturati con riguardo ad un contratto di apertura di credito bancario regolato in conto corrente, è soggetta all'ordinaria prescrizione decennale, la quale decorre, nell'ipotesi in cui i versamenti abbiano avuto solo funzione ripristinatoria della provvista, non dalla data di annotazione in conto di ogni singola posta di interessi illegittimamente addebitati, ma dalla data di estinzione del saldo di chiusura del conto, in cui gli interessi non dovuti sono stati registrati; nell'anzidetta ipotesi, infatti, ciascun versamento non configura un pagamento dal quale far decorrere, ove ritenuto indebito, il termine prescrizionale del diritto alla ripetizione, giacché il pagamento che può dar vita ad una pretesa restitutoria è esclusivamente quello che si sia tradotto nell'esecuzione di una prestazione da parte del solvens con F i r m a t o D a : D E C H I A R A C A R L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S .

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N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0 8 4 c a Numero registro generale 16962/2017 conseguente spostamento patrimoniale in favore dell' Numero sezionale 1172/2022Numero di raccolta generale 15256/2022accipiens. (Sez. 1, n. 24051 del 26.9.2019, Rv. 655345 Data pubblicazione 12/05/2022– 01 Sez.

U, n. 24418 del 2.12.2010, Rv. 615489 - 01)) Infatti il diritto al rimborso non ha carattere periodico, atteso che l’accipens è tenuto a restituire le somme indebitamente percepite in un'unica soluzione, e non a rate.

Ne consegue che tale diritto non è soggetto al termine di prescrizione quinquennale di cui all'art. 2948, n. 4, cod.civ., ma all'ordinario termine decennale di prescrizione, che decorre dalle date dei singoli pagamenti. (Sez. 2, n. 1998 del 29.1.2020 Rv. 656853 - 01)

9. Con l’ottavo motivo di ricorso, proposto ex art.360, n.4 e n.3., cod.proc.civ., la ricorrente denuncia nullità della sentenza come conseguenza della nullità della consulenza tecnica con riferimento agli artt.195 e 198 cod.proc.civ.

9.1. La ricorrente si duole del fatto che la sentenza impugnata avrebbe posto a fondamento della propria decisione le risultanze istruttorie acquisite da una consulenza tecnica «esplorativa» esperita in primo grado dal Tribunale.

Segnatamente, secondo la prospettazione di BPM, la consulenza contabile disposta in primo grado sarebbe stata nulla, poiché il perito avrebbe acquisito documenti in assenza di contraddittorio e senza il consenso della ricorrente.

9.2. Il tema che si viene ad introdurre in causa riguarda così il sistema delle nullità processuali e in particolare della consulenza d’ufficio, che aveva diviso la giurisprudenza di questa Corte in due contrapposti indirizzi: per il primo, l’esorbitanza dal mandato peritale come pure l’acquisizione indebita di documenti non prodotti in causa, doveva essere fatta valere tempestivamente dalla parte interessata e in difetto la nullità relativa così provocata si sanava; per il secondo non era possibile aggirare il sistema delle preclusioni e decadenze, comunque rilevabili ex officio, con la F i r m a t o D a : D E C H I A R A C A R L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S .

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9.3. Il contrasto così delineato è stato recentemente composto dalle Sezioni Unite di questa Corte che si è pronunciata ex art.363, comma 3, cod.proc.civ., nell’interesse della legge, con la sentenza n.3086 del 1°.2.2022 (seguita poi dalla sentenza n.6500 del 28.2.2022, depositata successivamente, ma deliberata all’esito della stessa udienza), che ha ratificato, all’esito di una complessa e approfondita ricostruzione sistematica, il primo indirizzo.

Le Sezioni Unite hanno premesso che in materia di consulenza tecnica d'ufficio, il consulente nominato dal giudice, nei limiti delle indagini commessegli e nell'osservanza del contraddittorio delle parti, può accertare tutti i fatti inerenti all'oggetto della lite il cui accertamento si rende necessario al fine di rispondere ai quesiti sottopostigli, a condizione che non si tratti dei fatti principali che è onere delle parti allegare a fondamento della domanda o delle eccezioni e salvo, quanto a queste ultime, che non si tratti fatti principali rilevabili d'ufficio; il consulente inoltre, nei limiti delle indagini commessegli e nell'osservanza del contraddittorio delle parti, può acquisire, anche prescindendo dall'attività di allegazione delle parti, non applicandosi alle attività del consulente le preclusioni istruttorie vigenti a carico delle parti, tutti i documenti che si rende necessario acquisire al fine di rispondere ai quesiti sottopostigli, a condizione che essi non siano diretti a provare i fatti principali dedotti a fondamento della domanda e delle eccezioni che è onere delle parti provare e, salvo quanto a queste ultime, che non si tratti di documenti diretti a provare fatti principali rilevabili d'ufficio.

Tuttavia in materia di esame contabile ai sensi dell'art. 198 cod.proc.civ., il consulente nominato dal giudice, nei limiti delle indagini commessegli e nell'osservanza della disciplina del F i r m a t o D a : D E C H I A R A C A R L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S .

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Le Sezioni Unite hanno infine precisato che in materia di consulenza tecnica d'ufficio, l'accertamento di fatti diversi dai fatti principali dedotti dalle parti a fondamento della domanda o delle eccezioni e salvo, quanto a queste ultime, che non si tratti di fatti principali rilevabili d'ufficio, o l'acquisizione nei predetti limiti di documenti che il consulente nominato dal giudice accerti o acquisisca al fine di rispondere ai quesiti sottopostigli in violazione del contraddittorio delle parti è fonte di nullità relativa rilevabile ad iniziativa di parte nella prima difesa o istanza successiva all'atto viziato o alla notizia di esso.

Infine l'accertamento di fatti principali diversi da quelli dedotti dalle parti a fondamento della domanda o delle eccezioni e salvo, quanto a queste ultime, che non si tratti di fatti principali rilevabili d'ufficio, che il consulente nominato dal giudice accerti nel rispondere ai quesiti sottopostigli dal giudice viola il principio della domanda ed il principio dispositivo ed è fonte di nullità assoluta rilevabile d'ufficio o, in difetto, di motivo di impugnazione da farsi a valere ai sensi dell'art. 161 cod.proc.civ..

9.4. Alla luce di questo recentissimo intervento chiarificatore del Supremo consesso nomofilattico, in difetto di argomenti prospettati dalle parti a sostegno di un diverso avviso, il motivo deve essere respinto, Nella fattispecie, infatti, l’acquisizione documentale è avvenuta nell’ambito di un esame contabile, nel rispetto del principio del contraddittorio e comunque la ricorrente non ha denunciato alcuna nullità nella prima difesa utile successiva all’atto o alla sua notizia ex art.157, comma 2, cod.proc.civ. e cioè F i r m a t o D a : D E C H I A R A C A R L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S .

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Nel caso di specie, per pacifica ammissione della BPM, l’eccezione sulla validità della consulenza tecnica d’ufficio è stata sollevata soltanto in sede di precisazione delle conclusioni e, quindi, tardivamente.

Il motivo dedotto in questa sede non può dunque essere accolto.

10. Con il decimo motivo di ricorso, proposto ex art.360, n.4 e n.3., cod.proc.civ., la ricorrente denuncia violazione degli artt.91 e 92 cod.proc.civ. e del d.m. 55/2014 in punto liquidazione delle spese di lite.

10.1. Secondo BPM, la Corte distrettuale «non ha inteso specificare il criterio di calcolo delle spese liquidate in favore della [OSCURATO:SOCIETA]., senza riferimento ad alcuno dei parametri di valore e complessità della controversia secondo il D.M. 55/2914» (pag. 23 del ricorso per cassazione).

10.2. Il motivo è inammissibile.

In primo luogo, va precisato che la Corte d’appello, nel capo relativo alle spese, ha liquidato separatamente le somme per il rimborso delle spese e degli onorari.

Di conseguenza, il richiamo alla giurisprudenza citata da BPM è inconferente.

Oltre a ciò, comunque, la censura articolata dalla ricorrente non supera il vaglio di ammissibilità, essendo formulata in termini del tutto generici.

Come affermato a più riprese da questa Corte, difatti, in tema di controllo della legittimità della pronuncia di condanna alle spese del giudizio, poiché il sindacato di legittimità è limitato alla violazione del principio secondo cui le spese non possono essere poste a carico della parte totalmente vittoriosa, è inammissibile il ricorso per cassazione avverso il provvedimento del giudice che abbia posto l'onere a carico della parte soccombente, limitandosi F i r m a t o D a : D E C H I A R A C A R L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S .

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L, n. 13098 del 8.9.2003, Rv. 566644 - 01).

In tema di spese processuali, salvo il rispetto dei parametri minimi e massimi, la determinazione in concreto del compenso per le prestazioni professionali di avvocato è rimessa esclusivamente al prudente apprezzamento del giudice di merito (Sez. 1, n. 4782 del 24.2.2020, Rv. 657030 - 01) Tale difetto di autosufficienza ricorre senz’altro nel caso di specie, dal momento che BPM si è limitata a denunciare una generica violazione del DM 55/2014, senza specificare quali criteri siano stati violati nel caso concreto.

11. Il ricorso deve quindi essere complessivamente respinto e le spese seguono la soccombenza, liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese in favore della controricorrente, liquidate nella somma di € 13.000,00 per compensi, € 200,00 per esposti, 15% rimborso spese generali, oltre accessori di legge.

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N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0 8 4 c a Numero registro generale 16962/2017 Ai sensi dell’art. 13, comma 1 quater, del d.P.R. n. 115 del Numero sezionale 1172/2022Numero di raccolta generale 15256/2022 2002, inserito dall’art. 1, comma 17 della l. n. 228 del 2012, dà Data pubblicazione 12/05/2022 atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1-bis, dello stesso articolo 13, ove do

Anonimizzato ex art. 52 D.Lgs. 196/2003
7 ORDINANZA sul ricorso 16962/2017 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in Roma via della Stazione di [OSCURATO:PERSONA] 4 presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA] che lo rappresenta e difende in forza di procura a rogito [OSCURATO:PERSONA] del 21.4.2017 rep.61350, racc.ta 23851 -ricorrente - contro [OSCURATO:SOCIETA]. quale incorporante di [OSCURATO:SOCIETA]. Società generale per l'edilizia, - intimato - nonché contro [OSCURATO:SOCIETA]., in persona del legale rappresentante pro tempore, quale incorporante di [OSCURATO:SOCIETA]. Società generale per l'edilizia, elettivamente domiciliata in Roma, via Cola di Rienzo 252, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA] che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA], in forza di procura speciale su foglio separato allegato al controricorso, -controricorrente - F i r m a t o D a : D E C H I A R A C A R L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 d 6 4 9 1 e 7 f e 8 7 2 8 d 6 1 a a 3 f f 2 7 6 7 4 2 9 4 c 4 - F i r m a t o D a : B A R O N E F A B R I Z I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0 8 4 c a Numero registro generale 16962/2017 avverso la sentenza n. 3628/2017 della CORTE D'APPELLO di Numero sezionale 1172/2022Numero di raccolta generale 15256/2022 ROMA, depositata il 30.5.2017; Data pubblicazione 12/05/2022 udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 5.4.2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] 1. Con atto di citazione notificato l’8.9.2003 la [OSCURATO:SOCIETA]. convenne in giudizio dinanzi al Tribunale di Velletri – Sezione distaccata di [OSCURATO:PERSONA] la [OSCURATO:PERSONA] di Milano (BPM) con la quale aveva intrattenuto presso l’agenzia di Marino un rapporto di conto bancario, estinto il 30.6.2002, chiedendo la restituzione dell’importo illegittimamente addebitatole quale saldo finale per l’applicazione di interessi su piazza in forza di clausola nulla, di commissioni di massimo scoperto non pattuite, di capitalizzazione trimestrale degli interessi a debito e di altre poste calcolate secondo criteri non convenuti. [OSCURATO:PERSONA] si costituì, eccependo nullità della citazione e la prescrizione del diritto e chiedendo il rigetto della domanda e la condanna di controparte per lite temeraria. All’udienza di prima comparizione delle parti, il Tribunale rilevò la nullità dell’atto di citazione della [OSCURATO:SOCIETA], per mancanza degli elementi di cui all’art. 163, nn. 3 e 4), cod.proc.civ. e di conseguenza ordinò l’integrazione dell’atto introduttivo ex art. 164, comma 5, cod.proc.civ., fissando contestualmente la successiva udienza per la trattazione della causa ed i termini per il deposito delle memorie difensive. Il Tribunale, espletata consulenza tecnica, con sentenza del 7.8.2008 respinse la domanda dell’attrice, ritenendo non provati i fatti costitutivi della domanda ex art. 2033 cod.civ., ovverosia l’assenza di un valido rapporto costitutivo del debito e il pagamento dell’indebito. F i r m a t o D a : D E C H I A R A C A R L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 d 6 4 9 1 e 7 f e 8 7 2 8 d 6 1 a a 3 f f 2 7 6 7 4 2 9 4 c 4 - F i r m a t o D a : B A R O N E F A B R I Z I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0 8 4 c a Numero registro generale 16962/2017 Numero sezionale 1172/2022 2. Avverso la predetta sentenza di primo grado propose Numero di raccolta generale 15256/2022Data pubblicazione 12/05/2022 appello la [OSCURATO:SOCIETA], a cui resistette l’appellata BPM, chiedendo la condanna dell’appellante per lite temeraria. [OSCURATO:SOCIETA] sostenne che la mancata produzione del contratto, sorto nel 1986, era addebitabile alla Banca che non lo aveva depositato nonostante la richiesta del consulente, al proposito autorizzato dal Giudice; aggiunse che il corretto conteggio, depurato da capitalizzazione e commissioni indebite avrebbe generato un saldo a suo favore di € 496.017,78. La Corte di appello di Roma con sentenza del 30.5.2017 ha accolto il gravame e, rilevata la nullità degli accordi relativi l’applicazione di interessi al tasso ultralegale, alla commissione di massimo scoperto e alla capitalizzazione degli interessi passivi applicati alla correntista, ha condannato la BPM a pagare alla [OSCURATO:SOCIETA] la complessiva somma di € 496.017,78, oltre interessi e spese del doppio grado di giudizio 3. Avverso la predetta sentenza, non notificata, con atto notificato il 29.6.2017 ha proposto ricorso per cassazione la BPM, svolgendo dieci motivi. Con atto notificato il 7.9.2017 ha proposto controricorso la [OSCURATO:SOCIETA]., società incorporante la s.r.l. [OSCURATO:PERSONA], a sua volta incorporante l’attrice originaria [OSCURATO:SOCIETA]. chiedendo il rigetto dell’avversaria impugnazione. La ricorrente ha presentato memoria illustrativa. I difensori della controricorrente hanno rinunciato al mandato difensivo. [OSCURATO:PERSONA] 4. Con il primo motivo di ricorso, proposto ex art.360, n.4, cod.proc.civ., la ricorrente denuncia nullità della sentenza e del procedimento per violazione degli artt.276, comma 1, e 352, comma 3, cod.proc.civ.F i r m a t o D a : D E C H I A R A C A R L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 d 6 4 9 1 e 7 f e 8 7 2 8 d 6 1 a a 3 f f 2 7 6 7 4 2 9 4 c 4 - F i r m a t o D a : B A R O N E F A B R I Z I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0 8 4 c a Numero registro generale 16962/2017 Numero sezionale 1172/2022 4.1. Segnatamente, BPM deduce che l’appellante aveva Numero di raccolta generale 15256/2022Data pubblicazione 12/05/2022 chiesto la discussione orale della causa in sede di precisazione delle conclusioni e che, in accoglimento della richiesta, il Presidente della Corte di appello aveva fissato l’udienza di discussione, componendo il collegio con i dottori E. Cofano, B.O. [OSCURATO:PERSONA] e A.C. Giammusso. Tuttavia, il giorno della discussione il collegio si era costituito in diversa composizione, comprendendo la dott.ssa P. Mannacio al posto della dott.ssa A.C. Giammusso. Peraltro, la composizione da ultimo ricostruita era quella che avrebbe assunto la decisione sulla causa. In ragione di tali circostanze, la sentenza impugnata sarebbe illegittima per violazione del principio di corrispondenza fra il collegio della precisazione delle conclusioni e quello della decisione. 4.2. Il motivo è infondato sia nell’assunto di diritto, sia nel presupposto di fatto. 4.3. Quanto al primo profilo, è sufficiente a garantire il rispetto dell’art.276 cod.proc.civ. che vi sia l’identità del collegio decidente con quello dinanzi al quale la causa è stata discussa oralmente e non necessariamente con quello dinanzi al quale in precedenza sono state precisate le conclusioni. La composizione di questo collegio assume rilievo - nella necessaria rilettura dell’art. 276 cod.proc.civ. alla luce dell’eliminazione, solo di regola e salvo espressa richiesta, della discussione orale in seguito alle modifiche apportate all’art.352 cod.proc.civ. - solo quando la discussione orale non si è svolta: e ciò è necessario, fra l’altro, per permettere alle parti di conoscere le persone dei giudici chiamati a decidere e poter attivare l’eventuale ricusazione. È pur vero che questa Corte ha affermato che la norma dell'art. 276, comma 1, cod.proc.civ. secondo il quale alla deliberazione della decisione «possono partecipare soltanto i giudici F i r m a t o D a : D E C H I A R A C A R L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 d 6 4 9 1 e 7 f e 8 7 2 8 d 6 1 a a 3 f f 2 7 6 7 4 2 9 4 c 4 - F i r m a t o D a : B A R O N E F A B R I Z I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0 8 4 c a Numero registro generale 16962/2017 che hanno assistito alla discussione», va interpretata nel senso che Numero sezionale 1172/2022Numero di raccolta generale 15256/2022 i giudici che deliberano la sentenza devono essere gli stessi dinanzi Data pubblicazione 12/05/2022 ai quali sono state precisate le conclusioni. Tuttavia tale principio vale solo allorché l’udienza di discussione orale non si sia svolta; è stato infatti precisato che in grado di appello, in base alla disciplina di cui al novellato art. 352 cod.proc.civ.(che ha eliminato, di regola, l’udienza di discussione orale, salvo duplice richiesta di parte all’atto della precisazione delle conclusioni e alla scadenza del termine per il deposito delle memorie di replica), il collegio che delibera la decisione deve essere composto dagli stessi giudici dinanzi ai quali è stata compiuta l'ultima attività processuale, cioè la discussione o la precisazione delle conclusioni, conseguendone la nullità della sentenza nel caso di mutamento della composizione del collegio medesimo. In tal senso Sez. 1, n. 4255 del 19.2.2020, Rv. 657073 – 01, resa in un caso particolare in cui la Corte di appello aveva concesso i termini per trattazione di questione rilevata d’ufficio; Sez. 6 - 2, n. 15660 del 23.7.2020, Rv. 658777 – 01 e Sez. 2, n. 18268 del 12.8.2009, Rv. 609349 – 01, rese entrambi in casi in cui si era svolta solo l’udienza di precisazione delle conclusioni e non quella di discussione; Sez. 6 - 1, n. 4925 del 11.3.2015, Rv. 634690 – 01, resa in un caso perfettamente speculare alla fattispecie a giudizio, in cui il collegio era variato dall’udienza di precisazione delle conclusioni a quella di discussione e la composizione del collegio all’udienza di precisazione delle conclusioni è stata ritenuta irrilevante. 4.4. La censura è errata anche nel presupposto di fatto perché la lamentata discrasia non si è verificata nel caso di specie, giacché, come dedotto dalla controricorrente in questa sede, proprio a causa della necessità di comporre diversamente il collegio, la Corte di appello aveva fissato un’altra udienza (il F i r m a t o D a : D E C H I A R A C A R L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 d 6 4 9 1 e 7 f e 8 7 2 8 d 6 1 a a 3 f f 2 7 6 7 4 2 9 4 c 4 - F i r m a t o D a : B A R O N E F A B R I Z I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0 8 4 c a Numero registro generale 16962/2017 Numero sezionale 1172/2022 28.6.2016), proprio per permettere preliminarmente una nuova Numero di raccolta generale 15256/2022Data pubblicazione 12/05/2022 precisazione delle conclusioni. Tale ricostruzione è confermata dagli atti presenti nel fascicolo di parte e non viene smentita nemmeno dalla stessa ricorrente, che anzi allude implicitamente a questa circostanza laddove fa riferimento al verbale della predetta udienza (p. 9 del ricorso per cassazione). 5. Con il secondo motivo di ricorso, proposto ex art.360, n.4 e n.3., cod.proc.civ., la ricorrente denuncia nullità della sentenza e del procedimento e violazione degli art.163, comma 3, n.3 e 4, e 164 cod.proc.civ., per la ritenuta sanatoria della nullità della citazione di primo grado. 5.1. Più specificamente, BPM sostiene che l’integrazione della domanda effettuata dalla [OSCURATO:SOCIETA] avrebbe leso il suo diritto di difesa. Ciò perché il Tribunale, una volta ordinata l’integrazione dell’atto di citazione ai sensi dell’art. 164, comma 5, cod.proc.civ., avrebbe illegittimamente fissato l’udienza di trattazione della causa anziché stabilire un’ulteriore udienza di prima comparizione. 5.2. La censura è infondata. Resta quindi in disparte il fatto che la ricorrente lamenta essenzialmente una violazione delle regole di rito, ma non specifica in che modo questa violazione inciderebbe sul suo diritto di difesa. Secondo la consolidata giurisprudenza di questa Corte, la parte che propone ricorso per cassazione deducendo la nullità della sentenza per un vizio dell'attività del giudice lesivo del proprio diritto di difesa, ha l'onere di indicare il concreto pregiudizio derivato, atteso che, nel rispetto dei principi di economia processuale, di ragionevole durata del processo e di interesse ad agire, la impugnazione non tutela l'astratta regolarità dell'attività giudiziaria ma mira a eliminare il concreto pregiudizio subito dalla parte, sicché l'annullamento della sentenza impugnata è necessario solo se nel successivo giudizio di rinvio il ricorrente possa ottenere F i r m a t o D a : D E C H I A R A C A R L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 d 6 4 9 1 e 7 f e 8 7 2 8 d 6 1 a a 3 f f 2 7 6 7 4 2 9 4 c 4 - F i r m a t o D a : B A R O N E F A B R I Z I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0 8 4 c a Numero registro generale 16962/2017 una pronuncia diversa e più favorevole rispetto a quella cassata Numero sezionale 1172/2022Numero di raccolta generale 15256/2022 (Sez.2, 2.8.2019, n. 20874; Sez.1, 6.3.2019 n.6518;Sez.3, Data pubblicazione 12/05/2022 13.2.2019 n. 4159; Sez. 1, n. 2626 del 2.2.2018, Rv. 646877 – 01; Sez.2, 9.8.2017 n.19759; Sez.3, 27.1.2014 n.1612; Sez. 3, 13.5.2014, n. 10327). Ciò, a meno che la violazione processuale non ingeneri una lesione del principio del contraddittorio (Sezioni Unite, sentenza n.36596 del 25.11.2021) evidentemente non sussistente nella fattispecie. 5.3. La ricorrente si duole, in definitiva, che il Tribunale, disposta l’integrazione della domanda, non abbia fissato una nuova udienza di comparizione, bensì direttamente quella di trattazione. Così facendo il Tribunale si è regolato come prevedevano le norme di rito, anche quelle vigenti all’epoca in cui non era entrata in vigore la novella processuale del 2005. 5.4. L’attuale comma 6 dell’art.164 cod.proc.civ. prevede che nel caso di integrazione della domanda, il giudice fissi l'udienza ai sensi del secondo comma dell'articolo 183. La parola « secondo » è stata sostituita, in sede di conversione, alla preesistente parola «ultimo » dall'art. 2, comma 3, lett. b-bis), d.l. 14.3.2005, n. 35, conv., con modif., in l. 14.5.2005, n. 80, con effetto dal 1° marzo 2006. L’ultimo comma dell’art.183 nel testo precedente alla cita riforma e quindi richiamato dal previgente sesto comma dell’art.164 cod.proc.civ., in tema di «Prima udienza di trattazione», recitava: «Se richiesto, il giudice fissa un termine perentorio non superiore a trenta giorni per il deposito di memorie contenenti precisazioni o modificazioni delle domande, delle eccezioni e delle conclusioni già proposte. Concede altresì alle parti un successivo termine perentorio non superiore a trenta giorni per replicare alle domande ed eccezioni nuove o modificate dell'altra parte e per proporre le eccezioni che sono conseguenza delle F i r m a t o D a : D E C H I A R A C A R L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 d 6 4 9 1 e 7 f e 8 7 2 8 d 6 1 a a 3 f f 2 7 6 7 4 2 9 4 c 4 - F i r m a t o D a : B A R O N E F A B R I Z I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0 8 4 c a Numero registro generale 16962/2017 Numero sezionale 1172/2022 domande e delle eccezioni medesime. Con la stessa ordinanza il Numero di raccolta generale 15256/2022Data pubblicazione 12/05/2022 giudice fissa l'udienza per i provvedimenti di cui all'articolo 184». L’udienza di prima comparizione serve appunto a verificare (oltre all’integrità del contraddittorio, per ottenere la quale, mediante l’integrazione, dovrà effettivamente disporsi nuova udienza di comparizione a beneficio delle nuove parti intimate) la regolare instaurazione della lite; una volta espletato l’incombente, si può appunto procedere finalmente alla trattazione, senza necessità di una nuova prima comparizione, che già si è svolta e ha consentito di impostare la correzione degli errori. Nel caso in cui gli errori – e in particolare le deficienze della domanda – siano stati corretti, non resterà che procedere alla trattazione; e ugualmente nel caso in cui non siano corretti, perché in tal caso occorrerà soltanto trarne le conseguenze appunto procedendo alla trattazione e quindi alla precisazione immediata delle conclusioni essendovi impedimento alla prosecuzione del giudizio. In entrambe le ipotesi non si vede quale necessità vi sia di disporre una nuova udienza di comparizione, che del resto non è prevista espressamente dalla legge. 5.5. A ciò si aggiunga che è la stessa ricorrente ad affermare che «la memoria autorizzata depositata dagli attori […] non ha comportato alcuna integrazione della domanda, risolvendosi nella mera rimodulazione delle conclusioni dell’originario atto introduttivo» (pag. 11 del ricorso). È quindi per pacifica ammissione della stessa BPM che l’attività processuale non le ha arrecato alcun pregiudizio. 6. Con il terzo, quinto, sesto e nono motivo di ricorso, formulati ai sensi dell’art. 360, n. 3, cod.proc.civ., in relazione all’art. 2697 cod.civ., il ricorrente lamenta la violazione delle norme che concernono il riparto dell’onere probatorio. F i r m a t o D a : D E C H I A R A C A R L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 d 6 4 9 1 e 7 f e 8 7 2 8 d 6 1 a a 3 f f 2 7 6 7 4 2 9 4 c 4 - F i r m a t o D a : B A R O N E F A B R I Z I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0 8 4 c a Numero registro generale 16962/2017 Numero sezionale 1172/2022 I motivi successivi sono connessi e possono essere esaminati Numero di raccolta generale 15256/2022Data pubblicazione 12/05/2022 congiuntamente. 6.1. Con il terzo motivo di ricorso, proposto ex art.360, n.3, cod.proc.civ., la ricorrente denuncia violazione di legge in relazione agli artt.2697 cod.civ. (prova del contratto di conto corrente) in relazione all’azione di indebito oggettivo proposta ex art.2033 cod.civ. dal correntista e violazione dell’art.112 cod.proc.civ. in tema di corrispondenza tra chiesto e pronunciato in relazione all’estensione temporale del ricalcolo dedotto in giudizio. 6.2. Con il quinto motivo di ricorso, proposto ex art.360, n.3, cod.proc.civ., la ricorrente denuncia violazione di legge in relazione agli artt.2697 cod.civ. (prova della pattuizione di interesse in misura ultralegale) in riferimento alla legge n.154 del 1992 e al d.lgs. n.385 del 1993. 6.3. Con il sesto motivo di ricorso, proposto ex art.360,n.3, cod.proc.civ., la ricorrente denuncia violazione di legge in relazione all’art.2697 cod.civ. (prova della pattuizione della commissione di massimo scoperto). 6.4. Con il nono motivo di ricorso, proposto ex art.360, n.3., cod.proc.civ., la ricorrente denuncia violazione degli art.163, comma 3, n.3 e 4, e 164 cod.proc.civ., per la mancata allegazione degli elementi di fatto e di diritto posti a fondamento della domanda, non surrogabili attraverso consulenza tecnica di ufficio. 6.5. Segnatamente BPM denuncia la circostanza che [OSCURATO:SOCIETA] non avrebbe provato i fatti costitutivi della propria domanda. Mancherebbe in altri termini la prova: (a) della mancanza di un rapporto di conto corrente o del pagamento in eccedenza rispetto ad esso; (b) dei pagamenti al tasso di interesse ultra legale; (c) dei pagamenti della commissione di massimo scoperto; (d) dei pagamenti di ulteriori somme derivanti dalla capitalizzazione degli interessi. F i r m a t o D a : D E C H I A R A C A R L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 d 6 4 9 1 e 7 f e 8 7 2 8 d 6 1 a a 3 f f 2 7 6 7 4 2 9 4 c 4 - F i r m a t o D a : B A R O N E F A B R I Z I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0 8 4 c a Numero registro generale 16962/2017 Peraltro, secondo la prospettazione della ricorrente, tali fatti Numero sezionale 1172/2022Numero di raccolta generale 15256/2022 non avrebbero potuto essere provati nemmeno attraverso la Data pubblicazione 12/05/2022 consulenza tecnica contabile. 6.6. I quattro motivi di ricorso, esaminati congiuntamente per ragioni di connessione, sono inammissibili. BPM invoca infatti a più riprese la violazione dell’art. 2697 cod.civ., ma non fornisce gli elementi necessari a questa Corte per giudicare il merito delle censure. Secondo la giurisprudenza consolidata di questa Corte la violazione del precetto di cui all'art. 2697 cod.civ. si configura solo nell'ipotesi in cui il giudice di merito abbia applicato la regola di giudizio fondata sull'onere della prova in modo erroneo, cioè attribuendo l'onus probandi a una parte diversa da quella che ne era onerata secondo le regole di scomposizione della fattispecie basate sulla differenza fra fatti costituivi ed eccezioni, ma non anche laddove si contesti il concreto apprezzamento delle risultanze istruttorie, assumendosi che le stesse non avrebbero dovuto portare al convincimento raggiunto dal giudice di merito (Sez.2, 24.1.2020, n. 1634; Sez. lav., 19.8.2020, n. 17313; Sez. 6, 23.10.2018 n.26769; Sez.3, 29.5.2018, n.13395; Sez.2, 7.11.2017 n.26366). Inoltre, il ricorrente per cassazione che deduca la violazione dell'art. 2697 cod.civ., per avere il giudice di merito ritenuto sussistente un fatto senza che la parte gravata dall'onere della relativa prova l'abbia assolto, deve necessariamente evidenziare che quel fatto era stato oggetto di contestazione ed indicare se e quando, nel corso dello svolgimento processuale, detta contestazione era stata sollevata (Sez. 2, n. 17474 del 4.7.2018, Rv. 649450 - 01). 6.7. A ben vedere, peraltro, tale indicazione non sarebbe stata nemmeno percorribile da parte della BPM, atteso che la F i r m a t o D a : D E C H I A R A C A R L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 d 6 4 9 1 e 7 f e 8 7 2 8 d 6 1 a a 3 f f 2 7 6 7 4 2 9 4 c 4 - F i r m a t o D a : B A R O N E F A B R I Z I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0 8 4 c a Numero registro generale 16962/2017 decisione della Corte d’appello di Roma si è basata proprio sul Numero sezionale 1172/2022Numero di raccolta generale 15256/2022 principio di non contestazione, sancito dall’art. 115 cod.proc.civ.Data pubblicazione 12/05/2022 Secondo la giurisprudenza di questa Corte, in tema di non contestazione, tale da espungere il fatto dall’ambito del controverso e da escludere il bisogno di prova ex art.115 cod.proc.civ., in virtù del principio di autosufficienza il ricorso per cassazione con cui si deduca l'erronea applicazione del principio di non contestazione non può prescindere dalla trascrizione degli atti processuali che ne integrerebbero i presupposti, perché l'onere di specifica contestazione, a opera della parte costituita, presuppone, a monte, un'allegazione altrettanto puntuale a carico della parte onerata della prova (Sez.3, 5.3.2019, n. 6303). E ciò tanto nel caso (a cui va ricondotta la presente fattispecie) in cui il ricorrente lamenti l’erronea qualificazione da parte del giudice del merito di un fatto come non contestato, sia perché effettivamente e specificamente contestato da parte sua, sia perché non allegato in modo specifico dalla controparte, quanto nel diverso caso in cui il ricorrente lamenti la mancata qualificazione del fatto come non contestato da parte del Giudice del merito, benché fosse stato specificamente allegato e la controparte non lo avesse specificamente contestato (Sez.3, 5.3.2019, n. 6303; Sez. 6 - 3, n. 12840 del 22.5.2017, Rv. 644383 – 01; Sez. 3, n. 20637 del 13.10.2016, Rv. 642919 – 01; Sez. 1, n. 9843 del 7.5.2014, Rv. 631136 – 01; Sez. 1, n. 324 del 11.1.2007, Rv. 596093 - 01)) Inoltre recentemente questa Corte ha affermato che con riguardo al novellato articolo 115 cod.proc.civ. spetta al giudice del merito apprezzare, nell'ambito del giudizio di fatto al medesimo riservato, la esistenza e il valore di una condotta di non contestazione dei fatti rilevanti, allegati dalla controparte e tale accertamento è sindacabile in cassazione solo per vizio di motivazione, nei limiti in cui lo stesso sia tuttora denunciabile, ai F i r m a t o D a : D E C H I A R A C A R L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 d 6 4 9 1 e 7 f e 8 7 2 8 d 6 1 a a 3 f f 2 7 6 7 4 2 9 4 c 4 - F i r m a t o D a : B A R O N E F A B R I Z I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0 8 4 c a Numero registro generale 16962/2017 sensi dell'articolo 360, comma 1, n. 5, del cod.proc.civ. novellatoNumero sezionale 1172/2022Numero di raccolta generale 15256/2022 (Sez. 3, n. 1154 del 17.1.2022). Data pubblicazione 12/05/2022 6.8. Più in particolare e con riferimento al terzo motivo, la ricorrente rimprovera alla sentenza l’errato ricorso alla regola dell’art.2697 cod.civ., mentre la Corte di appello, partendo dal principio che non risultava la stipulazione per iscritto del contratto di conto corrente (cosa che non comportava alcuna conseguenza negativa perché nel 1986 al proposito vigeva ancora il principio di libertà della forma), ha dato rilievo al fatto pacifico dell’esistenza del rapporto di conto corrente bancario e alla mancanza di prova da parte della Banca dell’esistenza di clausole contrattuali che giustificassero la pacifica e riscontrata applicazione di interessi in misura ultra-legale, della capitalizzazione e delle commissioni di massimo scoperto. 6.9. Più in particolare e con riferimento al quinto motivo, la ricorrente lamenta una contraddittoria scissione concettuale operata nella sentenza impugnata tra la prova dell’esistenza del contratto e la prova delle sue singole clausole. Affermazione questa che non appare conducente, visto che ben può essere pacifico, come ritenuto nel caso di specie, che le parti avessero stipulato un contratto di conto corrente bancario e non avessero affatto concordato specifiche clausole inerenti al tasso degli interessi in misura ultra-legale, alla capitalizzazione degli interessi alle commissioni di massimo scoperto. Neppure coglie il segno l’ulteriore osservazione della ricorrente secondo la quale non potrebbe farsi applicazione retroattiva a un contratto del 1986 delle norme della legge 154/1992 che hanno sancito la nullità dei patti che determinano la misura degli interessi con rinvio agli usi: il punto è che la necessità della forma scritta per la pattuizione del tasso di interessi superiori a quello legale discende ed è stata fatta discendere dal disposto dell’art.1284 cod.civ.F i r m a t o D a : D E C H I A R A C A R L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 d 6 4 9 1 e 7 f e 8 7 2 8 d 6 1 a a 3 f f 2 7 6 7 4 2 9 4 c 4 - F i r m a t o D a : B A R O N E F A B R I Z I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0 8 4 c a Numero registro generale 16962/2017 Numero sezionale 1172/2022 6.10. Con il sesto motivo e in ordine alla commissione di Numero di raccolta generale 15256/2022Data pubblicazione 12/05/2022 massimo scoperto la ricorrente contesta che possa discutersi della nullità di clausole (all’epoca a forma libera) della cui stessa pattuizione non viene fornita prova documentale da parte colui che le impugna. L’equivoco che inficia la censura è evidente. Esso risulta in parte alimentato - come nota acutamente la controricorrente - dall’uso nella sentenza impugnata del concetto di «clausole» per designare quel che più propriamente sarebbero alcune «condizioni economiche» del rapporto: secondo la Corte di appello, se era pacifico che vi fosse un contratto di conto corrente a forma libera, non vi era alcuna prova della pattuizione di una clausola relativa all’applicazione della commissione di massimo scoperto; quindi non era stato affatto affermato che le parti avessero convenuto la clausola con pattuizione nulla. 6.11. Infine, con riferimento al nono motivo, la ricorrente lamenta che attraverso la consulenza tecnica si sia pervenuti all’accertamento degli elementi di fatto posti a base del rilievo della nullità degli addebiti in conto corrente, senza considerare che la consulenza tecnica richiamata dalla sentenza impugnata ha semplicemente proceduto ai conteggi delle poste addebitate sul conto corrente in forza di clausole di cui non era stata dimostrata la pattuizione fra le parti. 7. Con il quarto motivo di ricorso, proposto ex art.360, n.5, cod.proc.civ., la ricorrente deduce omesso esame di un fatto decisivo oggetto di discussione fra le parti e violazione dell’art.112 cod.proc.civ. in relazione all’estensione temporale del ricalcolo dedotto in giudizio. 7.1. In particolare, la ricorrente denuncia l’omesso esame di un fatto rilevante che sarebbe stato oggetto di discussione fra le parti, costituito dalla circostanza che la domanda attorea di F i r m a t o D a : D E C H I A R A C A R L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 d 6 4 9 1 e 7 f e 8 7 2 8 d 6 1 a a 3 f f 2 7 6 7 4 2 9 4 c 4 - F i r m a t o D a : B A R O N E F A B R I Z I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0 8 4 c a Numero registro generale 16962/2017 restituzione in primo grado avrebbe riguardato soltanto il periodo Numero sezionale 1172/2022Numero di raccolta generale 15256/2022 compreso tra il 1.4.1999 e il 30.6.2002. Data pubblicazione 12/05/2022 Nonostante tale circostanza – secondo la ricorrente – il Tribunale, prima, e la Corte d’appello, poi, avrebbero illegittimamente preso cognizione di un periodo ben più ampio, compreso tra il 10.3.1986 e il 30.12.1988, nonché tra il 1.1.1994 e il 15.7.2002. 7.2. Il motivo è infondato. Al di là del nomen iuris attribuito dalla ricorrente, con il motivo in esame si lamenta un error in procedendo, costituito dal vizio di ultrapetizione in cui sarebbe incorsa la Corte d’appello, in violazione dell’art. 112 cod.proc.civ. Di conseguenza, nell'ipotesi in cui vengano denunciati con il ricorso per cassazione errores in procedendo, la Corte di legittimità diviene anche giudice del fatto (processuale) ed ha, quindi, il potere-dovere di procedere direttamente all'esame ed all'interpretazione degli atti processuali (Sez. 3, n. 24258 del 3.11.2020, Rv. 659845 - 02). 7.3. Ora, come peraltro dedotto dalla stessa controricorrente (pag. 19 del controricorso), l’oggetto del giudizio di primo grado comprendeva i rapporti di dare e avere intercorrenti tra le parti sin dalla nascita del rapporto di conto corrente, prospettato dall’attrice a decorrere dal 1986, iniziato con Banca di Marino, proseguito senza soluzione di continuità con [OSCURATO:PERSONA] e poi Banca 2000 per giungere infine a BPM per via di operazioni straordinarie che hanno via via coinvolto le suddette banche. Ciò emerge per tabulas dall’atto di citazione della [OSCURATO:SOCIETA] in primo grado richiamato nel controricorso. Il periodo 1.4.1999-30.6.2022 è solo quello di gestione del conto da parte di BPM, ma la domanda di parte attrice riguardava l’intero periodo di vita del conto a partire dal 1986. F i r m a t o D a : D E C H I A R A C A R L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 d 6 4 9 1 e 7 f e 8 7 2 8 d 6 1 a a 3 f f 2 7 6 7 4 2 9 4 c 4 - F i r m a t o D a : B A R O N E F A B R I Z I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0 8 4 c a Numero registro generale 16962/2017 Numero sezionale 1172/2022 Il denunciato vizio di ultrapetizione non si è dunque Numero di raccolta generale 15256/2022Data pubblicazione 12/05/2022 concretizzato nel caso di specie. 8. Con il settimo motivo di ricorso, proposto ex art.360, n.3, cod.proc.civ., la ricorrente denuncia violazione di legge in relazione all’art.2648 cod.civ. con riferimento alla prescrizione dell’azione per decorrenza dei termini dai singoli versamenti e comunque dalla chiusura del conto corrente. 8.1. Secondo BPM, vertendo la causa in materia di interessi e, in generale, di ciò che deve pagarsi periodicamente ad anno o in termini più brevi, il termine prescrizionale non sarebbe stato decennale bensì più breve, ossia quinquennale. 8.2. Il motivo è infondato. La domanda attorea non ha ad oggetto il pagamento di interessi, bensì la restituzione di somme indebitamente pagate ai sensi dell’art. 2033 cod.civ. 8.3. Dunque, nel caso di specie, va ribadito quanto più volte affermato da questa Corte, secondo cui l'azione di ripetizione di indebito, proposta dal cliente di una banca, il quale lamenti la nullità della clausola di capitalizzazione trimestrale degli interessi anatocistici maturati con riguardo ad un contratto di apertura di credito bancario regolato in conto corrente, è soggetta all'ordinaria prescrizione decennale, la quale decorre, nell'ipotesi in cui i versamenti abbiano avuto solo funzione ripristinatoria della provvista, non dalla data di annotazione in conto di ogni singola posta di interessi illegittimamente addebitati, ma dalla data di estinzione del saldo di chiusura del conto, in cui gli interessi non dovuti sono stati registrati; nell'anzidetta ipotesi, infatti, ciascun versamento non configura un pagamento dal quale far decorrere, ove ritenuto indebito, il termine prescrizionale del diritto alla ripetizione, giacché il pagamento che può dar vita ad una pretesa restitutoria è esclusivamente quello che si sia tradotto nell'esecuzione di una prestazione da parte del solvens con F i r m a t o D a : D E C H I A R A C A R L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 d 6 4 9 1 e 7 f e 8 7 2 8 d 6 1 a a 3 f f 2 7 6 7 4 2 9 4 c 4 - F i r m a t o D a : B A R O N E F A B R I Z I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0 8 4 c a Numero registro generale 16962/2017 conseguente spostamento patrimoniale in favore dell' Numero sezionale 1172/2022Numero di raccolta generale 15256/2022accipiens. (Sez. 1, n. 24051 del 26.9.2019, Rv. 655345 Data pubblicazione 12/05/2022– 01 Sez. U, n. 24418 del 2.12.2010, Rv. 615489 - 01)) Infatti il diritto al rimborso non ha carattere periodico, atteso che l’accipens è tenuto a restituire le somme indebitamente percepite in un'unica soluzione, e non a rate. Ne consegue che tale diritto non è soggetto al termine di prescrizione quinquennale di cui all'art. 2948, n. 4, cod.civ., ma all'ordinario termine decennale di prescrizione, che decorre dalle date dei singoli pagamenti. (Sez. 2, n. 1998 del 29.1.2020 Rv. 656853 - 01) 9. Con l’ottavo motivo di ricorso, proposto ex art.360, n.4 e n.3., cod.proc.civ., la ricorrente denuncia nullità della sentenza come conseguenza della nullità della consulenza tecnica con riferimento agli artt.195 e 198 cod.proc.civ. 9.1. La ricorrente si duole del fatto che la sentenza impugnata avrebbe posto a fondamento della propria decisione le risultanze istruttorie acquisite da una consulenza tecnica «esplorativa» esperita in primo grado dal Tribunale. Segnatamente, secondo la prospettazione di BPM, la consulenza contabile disposta in primo grado sarebbe stata nulla, poiché il perito avrebbe acquisito documenti in assenza di contraddittorio e senza il consenso della ricorrente. 9.2. Il tema che si viene ad introdurre in causa riguarda così il sistema delle nullità processuali e in particolare della consulenza d’ufficio, che aveva diviso la giurisprudenza di questa Corte in due contrapposti indirizzi: per il primo, l’esorbitanza dal mandato peritale come pure l’acquisizione indebita di documenti non prodotti in causa, doveva essere fatta valere tempestivamente dalla parte interessata e in difetto la nullità relativa così provocata si sanava; per il secondo non era possibile aggirare il sistema delle preclusioni e decadenze, comunque rilevabili ex officio, con la F i r m a t o D a : D E C H I A R A C A R L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 d 6 4 9 1 e 7 f e 8 7 2 8 d 6 1 a a 3 f f 2 7 6 7 4 2 9 4 c 4 - F i r m a t o D a : B A R O N E F A B R I Z I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0 8 4 c a Numero registro generale 16962/2017 Numero sezionale 1172/2022 conseguente ininfluenza di una immediata reazione della parte Numero di raccolta generale 15256/2022Data pubblicazione 12/05/2022 pregiudicata. 9.3. Il contrasto così delineato è stato recentemente composto dalle Sezioni Unite di questa Corte che si è pronunciata ex art.363, comma 3, cod.proc.civ., nell’interesse della legge, con la sentenza n.3086 del 1°.2.2022 (seguita poi dalla sentenza n.6500 del 28.2.2022, depositata successivamente, ma deliberata all’esito della stessa udienza), che ha ratificato, all’esito di una complessa e approfondita ricostruzione sistematica, il primo indirizzo. Le Sezioni Unite hanno premesso che in materia di consulenza tecnica d'ufficio, il consulente nominato dal giudice, nei limiti delle indagini commessegli e nell'osservanza del contraddittorio delle parti, può accertare tutti i fatti inerenti all'oggetto della lite il cui accertamento si rende necessario al fine di rispondere ai quesiti sottopostigli, a condizione che non si tratti dei fatti principali che è onere delle parti allegare a fondamento della domanda o delle eccezioni e salvo, quanto a queste ultime, che non si tratti fatti principali rilevabili d'ufficio; il consulente inoltre, nei limiti delle indagini commessegli e nell'osservanza del contraddittorio delle parti, può acquisire, anche prescindendo dall'attività di allegazione delle parti, non applicandosi alle attività del consulente le preclusioni istruttorie vigenti a carico delle parti, tutti i documenti che si rende necessario acquisire al fine di rispondere ai quesiti sottopostigli, a condizione che essi non siano diretti a provare i fatti principali dedotti a fondamento della domanda e delle eccezioni che è onere delle parti provare e, salvo quanto a queste ultime, che non si tratti di documenti diretti a provare fatti principali rilevabili d'ufficio. Tuttavia in materia di esame contabile ai sensi dell'art. 198 cod.proc.civ., il consulente nominato dal giudice, nei limiti delle indagini commessegli e nell'osservanza della disciplina del F i r m a t o D a : D E C H I A R A C A R L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 d 6 4 9 1 e 7 f e 8 7 2 8 d 6 1 a a 3 f f 2 7 6 7 4 2 9 4 c 4 - F i r m a t o D a : B A R O N E F A B R I Z I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0 8 4 c a Numero registro generale 16962/2017 Numero sezionale 1172/2022 contraddittorio delle parti ivi prevista, può acquisire, anche Numero di raccolta generale 15256/2022Data pubblicazione 12/05/2022 prescindendo dall'attività di allegazione delle parti, tutti i documenti che si rende necessario acquisire al fine di rispondere ai quesiti sottopostigli, anche se essi siano diretti a provare i fatti principali posti dalle parti a fondamento della domanda e delle eccezioni. Le Sezioni Unite hanno infine precisato che in materia di consulenza tecnica d'ufficio, l'accertamento di fatti diversi dai fatti principali dedotti dalle parti a fondamento della domanda o delle eccezioni e salvo, quanto a queste ultime, che non si tratti di fatti principali rilevabili d'ufficio, o l'acquisizione nei predetti limiti di documenti che il consulente nominato dal giudice accerti o acquisisca al fine di rispondere ai quesiti sottopostigli in violazione del contraddittorio delle parti è fonte di nullità relativa rilevabile ad iniziativa di parte nella prima difesa o istanza successiva all'atto viziato o alla notizia di esso. Infine l'accertamento di fatti principali diversi da quelli dedotti dalle parti a fondamento della domanda o delle eccezioni e salvo, quanto a queste ultime, che non si tratti di fatti principali rilevabili d'ufficio, che il consulente nominato dal giudice accerti nel rispondere ai quesiti sottopostigli dal giudice viola il principio della domanda ed il principio dispositivo ed è fonte di nullità assoluta rilevabile d'ufficio o, in difetto, di motivo di impugnazione da farsi a valere ai sensi dell'art. 161 cod.proc.civ.. 9.4. Alla luce di questo recentissimo intervento chiarificatore del Supremo consesso nomofilattico, in difetto di argomenti prospettati dalle parti a sostegno di un diverso avviso, il motivo deve essere respinto, Nella fattispecie, infatti, l’acquisizione documentale è avvenuta nell’ambito di un esame contabile, nel rispetto del principio del contraddittorio e comunque la ricorrente non ha denunciato alcuna nullità nella prima difesa utile successiva all’atto o alla sua notizia ex art.157, comma 2, cod.proc.civ. e cioè F i r m a t o D a : D E C H I A R A C A R L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 d 6 4 9 1 e 7 f e 8 7 2 8 d 6 1 a a 3 f f 2 7 6 7 4 2 9 4 c 4 - F i r m a t o D a : B A R O N E F A B R I Z I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0 8 4 c a Numero registro generale 16962/2017 Numero sezionale 1172/2022 all’atto dell’acquisizione o comunque dopo il deposito della Numero di raccolta generale 15256/2022Data pubblicazione 12/05/2022 relazione peritale. Nel caso di specie, per pacifica ammissione della BPM, l’eccezione sulla validità della consulenza tecnica d’ufficio è stata sollevata soltanto in sede di precisazione delle conclusioni e, quindi, tardivamente. Il motivo dedotto in questa sede non può dunque essere accolto. 10. Con il decimo motivo di ricorso, proposto ex art.360, n.4 e n.3., cod.proc.civ., la ricorrente denuncia violazione degli artt.91 e 92 cod.proc.civ. e del d.m. 55/2014 in punto liquidazione delle spese di lite. 10.1. Secondo BPM, la Corte distrettuale «non ha inteso specificare il criterio di calcolo delle spese liquidate in favore della [OSCURATO:SOCIETA]., senza riferimento ad alcuno dei parametri di valore e complessità della controversia secondo il D.M. 55/2914» (pag. 23 del ricorso per cassazione). 10.2. Il motivo è inammissibile. In primo luogo, va precisato che la Corte d’appello, nel capo relativo alle spese, ha liquidato separatamente le somme per il rimborso delle spese e degli onorari. Di conseguenza, il richiamo alla giurisprudenza citata da BPM è inconferente. Oltre a ciò, comunque, la censura articolata dalla ricorrente non supera il vaglio di ammissibilità, essendo formulata in termini del tutto generici. Come affermato a più riprese da questa Corte, difatti, in tema di controllo della legittimità della pronuncia di condanna alle spese del giudizio, poiché il sindacato di legittimità è limitato alla violazione del principio secondo cui le spese non possono essere poste a carico della parte totalmente vittoriosa, è inammissibile il ricorso per cassazione avverso il provvedimento del giudice che abbia posto l'onere a carico della parte soccombente, limitandosi F i r m a t o D a : D E C H I A R A C A R L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 d 6 4 9 1 e 7 f e 8 7 2 8 d 6 1 a a 3 f f 2 7 6 7 4 2 9 4 c 4 - F i r m a t o D a : B A R O N E F A B R I Z I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0 8 4 c a Numero registro generale 16962/2017 alla generica denuncia della violazione dell'art. 91 cod. proc. civ., Numero sezionale 1172/2022Numero di raccolta generale 15256/2022 atteso che, per il principio di autosufficienza del ricorso per Data pubblicazione 12/05/2022 cassazione, devono essere specificati gli errori commessi dal giudice e precisate le voci di tabella degli onorari e dei diritti di procuratore che si ritengono violate, sicché è generico il mero riferimento a prestazioni, che sarebbero state riconosciute in violazione della tariffa massima, senza la puntuale esposizione delle voci in concreto liquidate dal giudice, con derivante inammissibilità dell'inerente motivo. (Sez. 3, n. 10409 del 20.5.2016, Rv. 640034 – 01; Sez. 5 , n. 4990 del 25.2.2020 Rv. 657355 – 01; Sez. L, n. 13098 del 8.9.2003, Rv. 566644 - 01). In tema di spese processuali, salvo il rispetto dei parametri minimi e massimi, la determinazione in concreto del compenso per le prestazioni professionali di avvocato è rimessa esclusivamente al prudente apprezzamento del giudice di merito (Sez. 1, n. 4782 del 24.2.2020, Rv. 657030 - 01) Tale difetto di autosufficienza ricorre senz’altro nel caso di specie, dal momento che BPM si è limitata a denunciare una generica violazione del DM 55/2014, senza specificare quali criteri siano stati violati nel caso concreto. 11. Il ricorso deve quindi essere complessivamente respinto e le spese seguono la soccombenza, liquidate come in dispositivo. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese in favore della controricorrente, liquidate nella somma di € 13.000,00 per compensi, € 200,00 per esposti, 15% rimborso spese generali, oltre accessori di legge. F i r m a t o D a : D E C H I A R A C A R L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 d 6 4 9 1 e 7 f e 8 7 2 8 d 6 1 a a 3 f f 2 7 6 7 4 2 9 4 c 4 - F i r m a t o D a : B A R O N E F A B R I Z I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0 8 4 c a Numero registro generale 16962/2017 Ai sensi dell’art. 13, comma 1 quater, del d.P.R. n. 115 del Numero sezionale 1172/2022Numero di raccolta generale 15256/2022 2002, inserito dall’art. 1, comma 17 della l. n. 228 del 2012, dà Data pubblicazione 12/05/2022 atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1-bis, dello stesso articolo 13, ove do
Sentenza Cassazione n. 15256/2022 — Fons Iuris — Fons Iuris