Cassazione n. 09982/2024

A BUCONI. FATTO 1.La Corte di Appello di [OSCURATO:PERSONA] ha rigettato il gravame proposto da [OSCURATO:PERSONA] avverso la sentenza del Tribunale della stessa sede con cui era stata respinta la sua domanda, volta ad ottenere la condanna del Comune di [OSCURATO:PERSONA] al pagamento dell’indennità sostitutiva delle ferie maturata nel corso dei successivi rapporti a tempo determinato (nella misura di € 23.392,34, corrispondenti a 104 giorni di ferie maturati), di volta in volta prorogati e protratti ininterrottamente dal 4.7.2002 al 14.5.2010. 2.La Corte territoriale ha ritenuto pacific o che il contratto di lavoro a tempo determinato instaurato tra le parti nel 2002 era proseguito senza soluzione di continuità fino al maggio 2010 in forza di proroghe (con la precisazione che era proseguitodi fatto nel periodo dal 22 gennaio al 15 febbraio 2010). 3.Ha escluso che l’apposizione di un termine ai contratti e alle proroghe fosse assimilabile alle ipotesi di risoluzione per causa non imputabile al lavoratorenei termini indicati dalla sentenza n. 95/2016 della Corte costituzionale,in quanto il dirigente eraa conoscenza della prevedibile durata del rapporto e d era in grado di predeterminare il numero delle ferie che avrebbe maturato nel periodo di riferimento e di programmarne la fruizione nei periodi originariamentedefiniti. 4. Il giudice di appello ha inoltre ritenuto che la protrazione del rapporto senza soluzione di continuità avrebbe consentito al dirigente di recuperare le ferie pregresse, qualoraavesse effettuato un’opportuna e apposita programmazione. 5. Riguardo alle proroghe del 31.3.2009, del 29.3.2010 e del 2.4.2010, ha in particolare evidenziato che gli eventi indicati per l’individuazione delle rispettive scadenze (l’attuazione della [OSCURATO:PERSONA] dell’Ente, la proclamazione degli eletti e l’effettivo svolgimento del mandato sindacale) erano certi nelloro verificarsi e noti ab origine.6. Ha poi escluso l’applicabilità dell’art. 10 del d.lgs. n. 66/2003, argomentando che nel caso di specie le proroghe si erano succedute senza soluzione di continuità e che la risoluzione era intervenuta solo in data 14.5.2010. 7. Ha ritenuto provata la circostanza che il Putortì avesse il potere di definire autonomamente il suo piano ferie ed ha escluso che dal contegno dell’Amministrazione potessericavarsi l’adesione alle ragioni indicate dal Putortì nelle sue note e prospettatecome ostative alla fruizione delle ferie, in quanto anche a seguito di tali note l’Amministrazionelo aveva ripetutamente sollecitato a predisporre un piano ferie e a fruire tempestivamente delle ferie. 8. Ha precisato che le note con cui il Putortì ha dedotto l’esistenza di situazioni ostative alla fruizione delle ferie sono quelle del 11.12.2006 e del gennaio 2007, da ritenersi riferite all’anno 2006, mentre le successive note si collocano nel 2010, e possono al più valere per le ferie maturate nel 2009, mentre il Putortì ha rivendicato in giudizio anche ferie ulteriori, e relative agli anni 2002, 2003, 2004, 2006, 2007 e 2008. 9.Ha sul punto evidenziato che la posticipazione della fruizione delle ferie può essere giustificata solo da un atto formale avente data certa da cui emerga che l’ente ha richiesto al dirigente di non assentarsi per specifiche esigenze di servizio nel periodo individuato dal dirigente per la fruizione delle ferie , ed ha rimarcato chenon risulta giustificata la posticipazione della fruizione delle ferie oltre i limiti temporali indicati con previsione inderogabile dal contratto di comparto area dirigenti. 10. Ha comunque escluso che il Putortì potesse avanzare pretese in relazione all’ultimo periodo, essendo incontestato che nel 2010 aveva goduto di 10 giorni di ferie. 11. Avverso tale sentenza [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso per cassazione, affidato acinque motivi, illustrati da memoria. 12. Il Comune di [OSCURATO:PERSONA] ha resistito con controricorso, illustrato da memoria.DIRITTO 1.Con il primo motivo, il ricorso denuncia violazione dell’art. 36 Cost., dell’art. 10 d. lgs. n. 66/2003, nonché degli artt. 2104 e 2109 cod. civ. Deduce che l’atto di appello a v eva censurato l’omessa considerazione, da parte del primo giudice, della circostanza che il rapporto contrattuale era stato cadenzato da periodi di durata inferiore all’anno, evidenziando che la continuità del rapporto di lavoro risulta solo ex post ; richiama la circolare n. 8/2005 del Ministero del Lavoro e delle [OSCURATO:PERSONA] e la circolare n. 32973/2012 del Dipartimento della [OSCURATO:PERSONA] secondo cui il divieto di monetizzazione non si applica ai casi in cui le giornate di ferie sono maturate prima dell’entrata in vigore dell’art. 5, comma 8, del d.l. n. 95/2012, e ne risulti compatibile la fruizione a causa della ridotta durata del rapporto. Evidenzia che la brevità dei rinnovi contrattuali, disposti per periodi di due o tre mesi alla volta, non avevaconsentito al Putortì la programmazione delle ferie, né il loro godimento. Censura la statuizione della sentenza impugnata secondo cuil’ente non aveva avallato la sua valutazione sull’impossibilità a godere delle ferie; evidenzia che con nota prot. n. 144307 del 16.7.2010 il Comune aveva riconosciuto 39 giorni di ferie da monetizzare (28 per il 2009 e 11 per il 2010). 2. Con il secondo motivo, il ricorso denuncia violazione dell’art. 36 Cost., dell’art. 10 d. lgs. n. 66/2003e dell’art. 2109 cod. civ. Addebita alla sentenza impugnata il mancato riconoscimento del diritto del Putortì alla percezione dell’indennità sostitutiva delle ferie non godute negli anni 2009 e 2010, sostenendo la sussistenza di una causa di esclusione del divieto di monetizzazione come fissato dall’art. 10 del d.lgs. n. 66/2003, nell’interpretazione della giurisprudenza costituzionale e di legittimità. Evidenzia che l’atto di appello aveva dedottoche gli eventi risolutivi relativi a tutti i periodi contrattuali del 2009 e a quelli dal 1.1.2010 al 14.2.2010 e dal 15.2.2010 al 14.5.2010 erano dipesi esclusivamente dalla volontà dell’Amministrazione comunale ed erano incerti sia nell’an che nel quando (potendo l’Amministrazione retrocedere dalle sue determinazioni in materia di nuova struttura organizzativa, e non deliberare sulla decadenza del Sindaco).Argomenta che nemmeno l’Amministrazione era in grado di fare previsioni, come si desume dallecircostanze che anteriormente alla proroga del 31.3.2009, con nota del 2.2.2010, accertata la mancata fruizione di 95 giorni di ferie, il Putortì era stato invitato a predisporre un piano ferie entro il 30 giugno 2010 e che con atto del 28.2.2009 il contratto era stato prorogato entro l’adozione degli atti, e comunque non oltre il 29 marzo 2009. 3. Con il terzo motivo, il ricorso denuncia violazione dell’art. 10 d. lgs. n. 66/2003, dell’art.2109 cod. civ., dell’art. 17, comma 13, del CCNL [OSCURATO:PERSONA]Area II – [OSCURATO:PERSONA] parte normativa 1995 - 1998 e dell’art.115 cod. proc. civ. Critica la sentenzaimpugnata per avere escluso la monetizzazione delle ferie maturate nell’anno 2010 in forza dei due diversi periodi contrattuali dal 1.1.2010 al 14.2.2010 (di cui alla proroga dell’originario contratto del [OSCURATO:DATA_NASCITA]) e dal 15.2.20010 al 14.5.2010 (di cui al contratto del 15.2.2010). Evidenzia che nella nota prot. n. 91564 del 3.5.2010 il Putortì aveva avanzato istanza di monetizzazione delle ferie non godute, declinando le esigenze di servizio non delegabili in ragione delle quali non aveva goduto delle ferie. Deduce che la Corte territoriale, pur avendo dato atto della censura relativa alla mancata valorizzazione delle note prot. n. 144307 e 185948 del 2010, con cui era stato riconosciuto il diritto del Putortì alla monetizzazione di 39 giorni di ferie per gli anni 2009 e 2010, aveva implicitamente rigettato la relativa richiesta. Contesta che l’allegazione della circostanza relativa alla fruizione di 10 giorni di ferie dell’anno 2010, contenuta nella memoria del Comune nel giudizio di appello, costituisca allegazione del godimento di 10 giorni di ferie relative all’anno 2010; evidenzia che la difesa del Comune aveva al contempodato atto del mancato godimento di 97 giornidi ferie. Sostiene, in particolare, che l’allegazione relativa alla fruizione di 10 giorni di ferie nell’anno 2010 non aveva costituito eccezione tesa a paralizzare la domanda di monetizzazione delle ferie maturate e non godute in quell’anno; evidenzia inoltre che il Putortì aveva contestatotale circostanza e richiama sul punto le note autorizzate del medesimo relative al giudizio di appello, in cui era stata evidenziata una discrasia di sette giorni tra il conteggio dal medesimo allegato da cui risultavano 104 giorni di ferie residue, ed il conteggio del Comune, da cui ne risultavano 97. 4. Con il quarto motivo, il ricorso denuncia violazione dell’art. 10 d. lgs. n. 66/2003, dell’art. 2109 cod. civ., dell’art. 17, comma 13, del CCNL [OSCURATO:PERSONA] II – [OSCURATO:PERSONA] parte normativa 1995 - 1998 , nonché dell’art. 115 cod. proc. civ. In ordinealla domanda di monetizzazione di 30 giorni di ferie dell’anno 2009 maturate e non godute, deduce che l’invito a predisporre un piano ferie da smaltire entro il 30.6.2010, contenuto nella nota prot. n. 26241 del 2.2.2010 implica l’autorizzazione a riportare le ferie dell’anno precedente. Addebita alla Corte territoriale di non avere statuito l’illegittimità del riporto dei giorni di ferie dall’anno 2009 all’anno 2010, e di non avere riconosciuto la piena legittimità del rinvio all’anno successivo delle ferie relative all’anno 2009. Sostiene la sussistenza delle indifferibili esigenze di servizio ostative al godimento delle ferie nel corso dell’anno, espresse nella nota del Putortì n. 18006 del 25.1.2010 e riconosciute dall’Amministrazione con le note nn. 26241 del 2.2.2010 e 144307 del 16.7.2010. Aggiunge che in forza delle previsioni contenute nel parere del Dipartimento della [OSCURATO:PERSONA]. 32937 del [OSCURATO:DATA_NASCITA], ai fini del rinvio del godimento delle ferie ai primi sei mesi dell’anno successivo, è sufficiente che le esigenze di servizio che possono giustificare il rinvio temporaneo in base al CCNL risultino da atto formale con data certa. 5. Con il quinto motivo, il ricorso denuncia violazione degli artt. 2702, 2735, 2732 e 2697 cod. civ., nonché degli artt. 112 e 132 cod. proc. civ., in relazione all’art. 360, comma primo, n. 4, cod. proc. civ. Evidenzia che con le note nn. 144307 del 16.7.2010 e 185948 del 8.10.2010 che costituiscono scritture private aventi carattere confessorio, mai disconosciute dall’Amministrazione, il Comune aveva riconosciuto il diritto del Putortì alla monetizzazione di 28 giorni di ferie per l’anno 2009 e di 11 giorni di ferie per l’anno 2010.Critica la sentenza impugnata per non essersi pronunciata sul motivo di appello con cui era stata denunciata la mancata valorizzazione delle suddette note, e per non avere comunque esplicitato le ragioni sottese alla decisione relativa alla suddetta censura. 6. Il primo e il secondo motivo, da trattarsi congiuntamente per ragioni logiche, sono fondati. Secondo la consolidata giurisprudenza di questa Corte, il dirigente il quale, al momento della cessazione del rapporto di lavoro, non abbia fruitodelle ferie, ha diritto a un'indennità sostitutiva, a meno che il datore di lavoro dimostri di averlo messo nelle condizioni di esercitare il diritto in questione prima di tale cessazione, mediante un'adeguata informazione nonché, se del caso, invitandolo formalmente a farlo» ( v. Cass. 2 luglio 2020, n. 13613 ); si è in particolare chiarito che la perdita del diritto alle ferie, ed alla corrispondente indennità sostitutiva alla cessazione del rapporto di lavoro, può verificarsi soltanto nel caso in cui il datore di lavoro offra la prova di avere invitato il lavoratore a godere delle ferie - se necessario formalmente - e di averlo nel contempo avvisato, in modo accurato ed in tempo utile a garantire che le ferie siano ancora idonee ad apportare all’interessato il riposo ed il relax cui esse sono volte a contribuire – che, nel caso di mancata fruizione, tali ferie andranno perse al termine del periodo di riferimento o di un periodo di riporto autorizzato ( Cass. n. 21780/2022). Si è dunque ritenuto che il dirigente ( pur munito del potere di auto - organizzarsi le ferie) che non sia collocato all'apice dell'ente pubblico e sia sottoposto a poteri organizzatori, o comunque gerarchici, dell’organo di vertice dello stesso, non perde il diritto alle ferie, ed alla corrispondente indennità sostitutiva alla cessazione del rapporto di lavoro, ove il mancato godimento dipenda dall'inadempimento degli obblighi organizzativi del datore di lavoro, sul quale, pertanto, grava l'onere di provare di avere esercitato la sua capacità organizzativa in modo da assicurare che le ferie fossero effettivamente godute (Cass. n. 29844/2022). Si è dunque affermato il principiosecondo cui “il potere del dirigente pubblico di organizzare autonomamente il godimento delle proprie ferie, pur se accompagnato da obblighi previsti dalla contrattazione collettiva di comunicazione al datore di lavoro della pianificazione delle attività e dei riposi, non comporta la perdita del diritto, alla cessazione del rapporto, all’indennità sostitutiva delle ferie se il datore di lavoro non dimostra di avere, in esercizio dei propri doveri di vigilanza ed indirizzo sul punto, formalmente invitato il lavoratore a fruire delle ferie e di avere assicurato altresì che l’organizzazione del lavoro e le esigenze del servizio cui il dirigente era preposto non fossero tali da impedire il loro godimento»(Cass. n. 18140/2022). Si è infatti evidenziata la decisiva influenza spiegata dal la normativa eurounitaria e dalla sentenza della Grande Sezione della Corte di Giustizia 6 novembre 2018, Max-Planck, secondo cui«l’articolo 7 della direttiva 2003/88/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 4 novembre 2003, concernente taluni aspetti dell’organizzazione dell’orario di lavoro, e l’articolo 31, paragrafo 2, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea devono essere interpretati nel senso che ostano a una normativa nazionale, come quella discussa nel procedimento principale, in applicazione della quale, se il lavoratore non ha chiesto, nel corso del periodo di riferimento, di poter esercitare il suo diritto alle ferie annuali retribuite, detto lavoratore perde, al termine di tale periodo – automaticamente e senza previa verifica del fatto che egli sia stato effettivamente posto dal datore di lavoro, segnatamente con un’informazione adeguata da parte di quest’ultimo, in condizione di esercitare questo diritto». Si è in particolare rimarcato chela Direttiva estende i propri effetti in tema di ferie anche ai dirigenti (v. art. 17 Direttiva 2003/88/CE, che, nel consentire agli Stati membri un diverso trattamento rispetto ai diritti dei dirigenti, esclude dalle norme derogabili l’art. 7, riguardante appunto le ferie) e si è chiarito come operino, rispetto ad essi, i principi fissati in sede eurounitaria, essendosi espressamente affermato, nel contesto della pronuncia citata, la necessità che il giudice nazionale operi «prendendo in considerazione il diritto interno nel suo complesso e applicando i metodi di interpretazione riconosciuti da quest’ultimo», onde «pervenire a un’interpretazione di tale diritto che sia in grado di garantire la piena effettività del diritto dell’Unione».La Corte di Giustizia individua nel proprio ragionamento tre cardini del giudizio di diritto demandato al giudice nazionale, al fine di assicurare che il lavoratore sia stato messo effettivamente nelle condizioni di esercitare il proprio diritto alle ferie, consistenti: a) nella necessità che il lavoratore sia invitato «se necessario formalmente» a fruire delle ferie e «nel contempo informandolo –in modo accurato e in tempo utile … se egli non ne fruisce, tali ferie andranno perse al termine del periodo di riferimento» (punto 45); b) nella necessità di «evitare una situazione in cui l’onere di assicurarsi dell’esercizio effettivo del diritto alle ferie annuali retribuite sia interamente posto a carico del lavoratore» (punto 43); c) infine, sul piano processuale, nel prevedere che «l’’onere della prova, in proposito, incombe al datore di lavoro ….. sicché la perdita del diritto del lavoratore non può aversi ove il datore «non sia in grado di dimostrare di aver esercitato tutta la diligenza necessaria affinché il lavoratore sia effettivamente in condizione di fruire delle ferie annuali retribuite alle quali aveva diritto». Ancorché rispetto ad un dirigente, per la normale posizione di minor debolezza e maggiore conoscenza dei dati giuridici, le predette condizioni possano trovare in concreto applicazioni di minor rigore, sotto il profilo dell’intensità informativa o del grado di diligenza richiesta al datore di lavoro, ma certamente permangono a governare l’istituto dell’attribuzione, perdita o monetizzazione delle ferie. La lettura della Corte di Giustizia si coordina del resto con l’orientamento interpretativo della Corte Costituzionale, quale manifestato quando fu ad essa sottoposta questione di legittimità rispetto alla previsione, qui non applicabile ratione temporis, dell’art. 5, co. 8, d.l. 95/2012, conv., con mod. in L. 135/2012 secondo cui, nell’ambito del lavoro pubblico, le ferie, i riposi e i permessi siano obbligatoriamente goduti secondo le previsioni dei rispettivi ordinamenti e che non si possano corrispondere «in nessun caso» trattamenti economici sostitutivi. In proposito Corte Costituzionale 6 maggio 2016, n. 95, ha ritenuto che la legge non fosse costituzionalmente illegittima, in quanto da interpretare nel senso che la perdita del diritto alla monetizzazione non può aversi allorquando il mancato godimento delle ferie sia incolpevole, non solo perché dovuto ad eventi imprevedibili non dovuti alla volontà del lavoratore, ma anche quando ad essere chiamata in causa sia la «capacità organizzativa del datore di lavoro», nel senso che quest’ultima va esercitata in modo da assicurare che le ferie siano effettivamente godute nel corso del rapporto, quale diritto garantito dalla Carta fondamentale (art. 36, comma terzo), dalle fonti internazionali (Convenzione dell’Organizzazione internazionale del lavoro n. 132 del 1970, concernente i congedi annuali pagati, ratificata e resa esecutiva con legge 10 aprile 1981, n. 157) e da quelle europee (art. 31, comma 2, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 e adattata a Strasburgo il 12 dicembre 2007; direttiva 23 novembre 1993, n. 93/104/CE del Consiglio), sicché non potrebbe vanificarsi «senza alcuna compensazione economica, il godimento delle ferie compromesso … da …. causa non imputabile al lavoratore», tra cui rientra quanto deriva dall’inadempimento del datore di lavoro ai propri obblighi organizzativi in materia, i quali non possono che essere ravvisati, per coerenza complessiva dell’ordinamento, nell’assetto sostanziale e processuale quale compiutamente delineato dalla Corte di Giustizia nei termini già sopra evidenziati. 7. Lasentenza impugnata non è conforme a tali principi, in quanto si è limitata a valorizzare i solleciti dell’Amministrazione alla pianificazione e al godimento delle ferie, senzaconsiderare la circostanza che il Putortì era un dirigente esterno assuntoa tempo determinato, in forza di contratti e di proroghe di breve durata (alcuni dei quali con una scadenza non indicata in modo preciso), e non è stato dunque posto in condizione di fruire delle ferie, in quanto la prossimità della scadenza dei termini rendeva impossibile la programmazione. 8. Il terzo motivo è inammissibile. Infatti, il motivo contesta che la deduzione della circostanza relativa alla fruizione di 10 giorni di ferie dell’anno 2010, contenuta nella memoria del Comune nel giudizio di appello, costituisca allegazione del godimento di 10 giorni di ferie relative all’anno 2010; sostiene inoltreche il Putortì nelle note autorizzate aveva contestato tale circostanza, ed evidenziache la difesa del Comune aveva al contempo dato atto del mancato godimento di 97 giorni di ferie.Deve in proposito rammentarsi che spetta al giudice del merito apprezzare, nell'ambito del giudizio di fatto al medesimo riservato, l'esistenza ed il valore di una condotta di non contestazione dei fatti rilevanti, allegati dalla controparte (Cass. n. 3680/2019 e negli stessi termini Cass. n. 27490/2019). 9. Anche il quarto motivo è inammissibile , in quanto tende alla rivisitazione del fatto attraverso la rilettura delle note del Direttore Generale n. 26241 del 2.2.2010 e n. 144307 del 16.7.2010. Secondo il consolidato orientamento di questa Corte, è inammissibile il ricorso per cassazione che, sotto l’apparente deduzione del vizio di violazione o falsa applicazione di norme di legge, di mancanza assoluta di motivazione e di omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio o di omessa pronuncia miri, in realtà, ad una rivalutazione dei fatti storici operata dal giudice di merito, così da realizzare una surrettizia trasformazione del giudizio di legittimità in un nuovo, non consentito, terzo grado di merito (vedi, per tutte: Cass. S.U. 27 dicembre 2019, n. 34476 e Cass. 14 aprile 2017, n. 8758). 10. Il quinto motivo è fondato. La sentenza impugnata, pur avendo dato atto della censura relativa alla mancata valorizzazione delle note prot. n. 144307 e 185948 del 2010,non si è infatti pronunciata su tale censura. La Corte territoriale non ha dunque valutato in alcun modo gli elementi risultanti da tali note, relative al riconoscimento del diritto del Putortì alla monetizzazione di 39 giorni di ferie per gli anni 2009 e 2010(come risulta alle pagg. 5 e 6 della sentenza impugnata). 11. In conclusione, vanno accolti il primo, il secondo ed il quinto motivo e vanno dichiarati inammissibili il terzo ed il quarto motivo; la sentenza impugnata va dunque cassata in relazione ai motivi accolti con rinvio, anche per il regolamento delle spese del giudizio di legittimità. 5. La sentenza impugnata va pertanto cassata con rinvio, anche per il regolamento delle spese del giudizio di legittimità. PQM La Corte accoglie il primo, il secondo ed il quinto motivo e dich