Cassazione n. 30023/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza emessa dalla Corte di appello di Napoli il 23/11/2021; udita la relazione svolta dal Consigliere, [OSCURATO:PERSONA]; udito il [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale, dott. [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso chiedendo l'annullamento con rinvio della impugnata sentenza limitatamente all'attenuante di cui all'art. 62 n. 6 cod. pen. udito l'avv. [OSCURATO:PERSONA], difensore dell'imputato, che ha concluso insistendo nei motivi di ricorso; [OSCURATO:PERSONA] 1. La Corte di appello di Napoli ha confermato la sentenza con cui [OSCURATO:PERSONA] è stato condannato per il delitto di peculato. All'imputato, dipendente della EAV s.r.I., società a partecipazione pubblica operante nel settore dei trasporti, con la qualifica di operatore di gestione ed addetto alla vendita dei titoli di viaggio, e quindi nella qualità di incaricato di pubblico servizio, è contestato di essersi appropriato della somma di euro 5.302,50 relativa all'anno 2013 e di quella di euro 4.543,90 per il 2014, di cui aveva la disponibilità per ragioni d'ufficio quale incasso della vendita dei titoli di viaggio, omettendo di versarla al competente ufficio EAV. 2. È stato proposto ricorso per cassazione e sono stati articolati due motivi. 2.1. Con il primo si lamenta violazione di legge quanto alla ritenuta qualifica soggettiva. Si richiama una sentenza della Corte di cassazione (Sez. 6, n. 45465 del 2018) che, si assume, in una fattispecie sovrapponibile a quella in esame, ha escluso la qualifica soggettiva: la vendita di biglietti sarebbe un'attività meramente materiale, sottratta ad ogni valutazione discrezionale, concludendo il dipendente contratti del tutto standardizzati. La Corte di appello avrebbe erroneamente ritenuto la fattispecie in esame diversa da quella oggetto della sentenza richiamata, perché in quel caso la vendita riguardava un unico biglietto e perché in realtà Chianese avrebbe svolto mansioni che comprendevano anche la contabilizzazione e la rendicontazione delle somme incassate. Sostiene il ricorrente invece che la Corte di cassazione con la sentenza richiamata avrebbe fatto riferimento in generale all'attività di vendita di biglietti e non sarebbe decisivo il richiamo all'attività di contabilizzazione e rendicontazione, essendo essa presente in ogni attività di colui che vende o maneggi denaro per conto altrui. Dunque i fatti dovrebbero essere riqualificati in appropriazione indebita. 2.2. Con il secondo motivo si lamenta vizio di motivazione. Sarebbe in atti la prova che la somma sottratta nel 2013 fu restituita in un'unica soluzione mediante prelievo diretto dal trattamento di fine rapporto e che quella relativa al 2014 fu restituita tramite rate con trattenuta dallo stipendio. Dunque la Corte di appello avrebbe errato nel non ritenere sussistente la circostanza attenuante prevista dall'art. 62, n.6 cod. pen. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è fondato quanto al primo motivo, che ha valenza assorbente. 2. Con la riformulazione degli artt. 357 e 358 cod. pen. ad opera della legge 26 aprile 1990, n. 86, è stato definitivamente positivizzato il superamento della concezione soggettiva delle nozioni di pubblico ufficiale e di incaricato di pubblico servizio, che privilegiava il rapporto di dipendenza dallo Stato o da altro ente pubblico, con l'adozione di una prospettiva funzionale-oggettiva, secondo il criterio della disciplina pubblicistica dell'attività svolta e del suo contenuto.Ciò che è necessario accertare, ai fini dell'assunzione della qualifica di pubblico ufficiale è l'esercizio di una pubblica funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa. Tale ultima funzione è stata specificamente definita al secondo comma dell'art. 357 cod. pen., introdotto dalla legge 7 febbraio 1992, n. 181, attraverso specifici indici di carattere oggettivo che consentono di delimitare la funzione pubblica, verso l'esterno, da quella privata e, verso l'interno, dalla nozione di pubblico servizio. Si definisce, infatti, pubblica la funzione amministrativa disciplinata da norme di diritto pubblico (Sez. U, n. 10086 del 13/07/1998, Citaristi, definisce tali quelle attinenti all'organizzazione generale dello Stato) e da atti autoritativi e caratterizzata, nell'oggetto, dalla formazione e dalla manifestazione della volontà della pubblica amministrazione o, nelle modalità di esercizio, dal suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi o certificativi (Sez. U, n. 7958 del 27/03/1992, Delogu). Come emerge dall'impiego nel testo della norma della disgiuntiva "o", in luogo della congiunzione "e", i suddetti criteri normativi di identificazione della pubblica funzione non sono tra loro cumulativi, ma alternativi. E' stato, inoltre, precisato che nel concetto di poteri "autoritativi" rientrano non soltanto i poteri coercitivi, ma tutte quelle attività che sono esplicazione di un potere pubblico discrezionale nei confronti di un soggetto che viene a trovarsi così su un piano non paritetico - di diritto privato - rispetto all'autorità che tale potere esercita; rientrano, invece, nel concetto di "poteri certificativi" tutte quelle attività di documentazione cui l'ordinamento assegna efficacia probatoria, quale che ne sia il grado (Sez. U, Delogu). La giurisprudenza di legittimità ha, inoltre, attribuito rilevanza anche all'esercizio di fatto della pubblica funzione, purchè questo non sia usurpato, ma accompagnato dall'acquiescenza, dalla tolleranza o dal consenso, anche tacito, dell'amministrazione (Sez. 6, n. 19217 del 13/01/2017, Como, Rv. 270151). Non occorre, dunque, un'investitura formale se vi è, comunque, la prova che al soggetto sono state affidate effettivamente delle pubbliche funzioni. (In senso conforme, si veda anche Sez. 6, n. 34086 del 26/07/2013, Bessone, Rv. 257035 con riferimento all'assunzione della qualifica di incaricato di pubblico servizio del soggetto che, di fatto, svolge delle attività diverse da quelle inerenti alle mansioni istituzionalmente affidategli). L'attività dell'incaricato di pubblico servizio, secondo la definizione contenuta al successivo art. 358 cod. pen., è ugualmente disciplinata da norme di diritto pubblico, ma presenta due requisiti negativi in quanto manca dei poteri autoritativi e certificativi propri della pubblica funzione, con la quale è in rapporto di accessorietà e complementarietà, e non ricomprende le attività che si risolvono nello svolgimento di mansioni di ordine o in prestazioni d'opera meramente materiale.Si tratta, dunque, di un un'attività di carattere intellettivo, caratterizzata, quanto al contenuto, dallo svolgimento di compiti di rango intermedio tra le pubbliche funzioni e le mansioni di ordine o materiale. Il parametro di delimitazione esterna del pubblico servizio è identico rispetto a quello della pubblica funzione ed è costituito da una regolamentazione di natura pubblicistica, che vincola l'operatività dell'agente o ne disciplina la discrezionalità in coerenza col principio di legalità (Sez. 6, n. 39359 del 7.3.2012, Ferrazzoli, rv. 254337; Sez. 6, n. 6405 del 12/11/2015, Minzolini, Rv. 265830; Sez. 6, n. 10875 del 23/11/2016, Carloni, Rv. 272079). Quale diretta conseguenza del criterio oggettivo-funzionale adottato dal legislatore, la qualifica pubblicistica dell'attività prescinde dalla natura dell'ente in cui è inserito il soggetto e dalla natura pubblica dell'impiego. La giurisprudenza di legittimità ha, infatti, da tempo affermato che anche i soggetti inseriti nella struttura organizzativa di una società per azioni possono essere qualificati come pubblici ufficiali o incaricati di pubblico servizio, quando l'attività della società sia disciplinata da norme di diritto pubblico e persegua delle finalità pubbliche sia pure con strumenti privatistici (da ultimo, Sez. 6, n. 19484 del 23/01/2018, Bellinazzo, Rv. 273781). Rileva l'attività dell'ente e, posto che questa abbia caratteri pubblicistici, quale sia in concreto l'attività compiuta dal soggetto. 3. I Giudici di merito non hanno fatto corretta applicazione dei principi in questione. Non è in contestazione che l'imputato riceveva e prendeva in carico i titoli di viaggio, procedeva alla loro vendita, rendicontava l'attività compiuta, nel senso che indicava il rapporto tra il numero dei biglietti venduti, il numero dei biglietti residui e inseriva il denaro riscosso in una cassaforte. Dunque, non è chiaro perchè nella specie non dovrebbero valere i principi già affermati dalla Corte, che il Collegio condivide, con cui si è spiegato come l'addetto alla biglietteria ferroviaria, anche in relazione alla detenzione ed alla contabilizzazione del denaro, sia sprovvisto di qualsivoglia potere autoritativo e certificativo allorché si limiti ad emettere i titoli di viaggio, a incassare il corrispettivo e a contabilizzarlo (Sez. 6, n. 45465 del 11/07/2'18. Rebutti, non nnassimata). Si tratta di un'attività che si risolve nell'esercizio di mansioni di ordine, meramente esecutive di operazioni interamente predefinite nelle loro caratteristiche e non comportanti alcun impegno ideativo od organizzativo, né scelte discrezionali: l'addetto, si è fatto correttamente osservare, si limita a compiere operazioni quasi interamente meccanizzate, del tutto analoghe a quelle che lo stesso utente può ormai realizzare autonomamente servendosi per l'acquisto del titolo di viaggio delle apparecchiature automatiche allo scopo installate nella maggior parte delle stazioni ferroviarie. Ne consegue che il fatto, in assenza della qualifica pubblicistica richiesta dalla legge, deve essere ricondotto alla fattispecie di appropriazione indebita e la sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio perché l'azione penale non poteva essere esercitata per difetto di una rituale querela. P.Q.M. Riqualificato il fatto ex art. 646 cod. pen, annulla senza rinvio la sentenza impugnata perché l'azione penale