Cassazione n. 05194/2023

la seguente SENTENZA sui ricorsi proposti da: 1. [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA]; 2. [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA]; avverso la sentenza emessa in data 28 maggio 2021 della Corte di appello di Firenze; visti gli atti, la sentenza impugnata e i ricorsi; udita la relazione svolta dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]Arcangelo; lette le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso chiedendo di dichiararsi l'inammissibilità il ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA] e di annullare senza rinvio la sentenza impugnata nei confronti di [OSCURATO:PERSONA], limitatamente all'aumento della pena per la recidiva, e rideterminare di conseguenza la pena; lette le conclusioni dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], difensore dell'Eddarahouy, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il Pubblico Ministero del Tribunale di Firenze ha tratto a giudizio [OSCURATO:PERSONA] per rispondere dei delitti di cui agli artt. 81, secondo comma, cod. pen., 73, quarto comma, 80, secondo comma, d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, commessi in Firenze tra fine settembre e il 10 novembre 2014 (capo a), e di cui all'art. 73, primo comma, d.P.R. n. 309 del 1990, commesso in Lastra e Signa il 9 gennaio 2015 (capo b), e [OSCURATO:PERSONA], in quanto imputato del reato di cui agli art. 81, secondo comma, 110 cod. pen., 73, quinto comma, d.P.R. n. 309 del 1990, aggravato dalla recidiva specifica e infraquinquennale, commesso in Firenze nel febbraio 2015. 2. Con sentenza emessa in data 3 marzo 2016, all'esito del giudizio abbreviato di primo grado, il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Firenze ha: - dichiarato l'[OSCURATO:PERSONA] responsabile di entrambi i reati a lui ascritti ed esclusa la circostanza aggravante contestata al capo a) e riqualificato il reato contestato al capo b) in quello di cui all'art. 73, quinto comma, d.P.R. n. 309 del 1990, escluse le circostanze attenuanti generiche, ritenuta la continuazione e applicata la diminuente per il rito, lo ha condannato alle pena di tre anni di reclusione ed euro 30.000,00 di multa, oltre al pagamento delle spese processuali e a quelle di mantenimento in custodia cautelare; - dichiarato l'Eddahraouy responsabile dei reati a lui ascritti limitatamente a tra cessioni di cocaina e riconosciuta la recidiva specifica, non riconosciute le attenuanti generiche, ritenuta la continuazione e applicata la diminuente per il rito, Io ha condannato alla pena di dieci mesi di reclusione ed euro 2.000,00 di multa. 3. Con la sentenza impugnata la Corte di appello di Firenze, in parziale riforma della sentenza di primo grado, appellata dagli imputati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], ha rideterminato la pena irrogata nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] in nove mesi, venti giorni ed euro 1.834,00 di multa, confermando nel resto la sentenza impugnata e condannando l'[OSCURATO:PERSONA] al pagamento delle spese del grado. 4. [OSCURATO:PERSONA], nell'interesse di [OSCURATO:PERSONA], e l'avvocato [OSCURATO:PERSONA], nell'interesse di [OSCURATO:PERSONA], hanno presentato ricorso per cassazione avverso tale sentenza e ne chiedono l'annullamento. 2 v 5. [OSCURATO:PERSONA], nell'interesse di [OSCURATO:PERSONA], con unico motivo deduce, ai sensi dell'art. 606, comma 1, lett. e), cod. proc. pen., il difetto di motivazione in ordine al rigetto delle attenuanti generiche. Rileva il difensore che la Corte di appello, negando le attenuanti generiche con motivazione succinta, non avrebbe motivato in ordine all'incensuratezza dell'imputato, privo, peraltro, di precedenti di polizia, oltre che legalmente presente sul territorio dello Stato. 6. [OSCURATO:PERSONA] nell'interesse di [OSCURATO:PERSONA] deduce, ai sensi dell'art. 606, comma 1, lett. b), cod. proc. pen., due motivi di ricorso e, segnatamente: 1) la violazione degli artt. 99, 106 cod. pen. e 47, comma 12, della legge 26 luglio 1975, n. 354, in quanto la Corte di appello avrebbe ritenuto sussistente la recidiva specifica nonostante l'esito della misura alternativa dell'affidamento in prova al servizio sociale concessa per l'esecuzione di due condanne riportate dall'imputato per delitti specifici; 2) la violazione dell'art. 99, secondo comma, cod. pen., in quanto la Corte di appello avrebbe applicato l'aumento di pena per la recidiva infraquinquennale seppure la stessa fosse stata esclusa dalla sentenza di primo grado, in quanto le residue condanne riguardavano fattispecie contravvenzionali e non più previste dalla legge come reato ovvero depenalizzate. 7. Il giudizio di cassazione si è svolto a trattazione scritta, secondo la disciplina delineata dall'art. 23, comma 8, di. n. 137 del 2020, conv. dalla legge n. 176 del 2020, prorogata per effetto dell'art. 16, comma 1, del d.l. 30 dicembre 2021, n. 228, convertito con modificazioni dalla legge n. 15 del 25 febbraio 2022. Con requisitoria e conclusioni scritte depositate in data 30 novembre 2022, il Procuratore Generale ha chiesto di dichiarare l'inammissibilità del ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA] e di annullare senza rinvio la sentenza impugnata nei confronti di [OSCURATO:PERSONA], limitatamente all'aumento della pena per la recidiva, e rideterminare di conseguenza la pena. In data 9 dicembre 2022, l'avvocato [OSCURATO:PERSONA], nell'interesse dell'Eddahraouy, ha depositato memoria, con la quale ha chiesto l'accoglimento del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso proposto dall'Eddahraouy deve essere accolto nei limiti che di seguito si precisano. Il ricorso proposto dall'[OSCURATO:PERSONA] deve essere dichiarato inammissibile, in quanto il motivo proposto è manifestamente infondato e, comunque, diverso da quelli consentiti dalla legge. 2. [OSCURATO:PERSONA], nell'interesse dell' Eddahraouy, ha proposto due motivi di ricorso, entrambi relativi a violazione di legge in relazione alla ritenuta sussistenza della recidiva. Con il primo motivo il difensore ha censurato la violazione degli artt. 99, 106 cod. pen. e 47, comma 12, della legge 26 luglio 1975, n. 354, in quanto la Corte di appello avrebbe ritenuto sussistente la recidiva specifica nonostante l'esito della misura alternativa dell'affidamento in prova al servizio sociale concessa per l'esecuzione di due condanne riportate dall'imputato per delitti specifici, relativi alla violazione della disciplina delle sostanze stupefacenti. Con il secondo motivo il difensore ha dedotto la violazione dell'art. 99, secondo comma, cod. pen., in quanto la Corte di appello avrebbe applicato l'aumento di pena per la recidiva infraquinquennale seppure la stessa fosse stata esclusa dalla sentenza di primo grado, in quanto le residue condanne riguardavano fattispecie contravvenzionali e non più previste dalla legge come reato ovvero depenalizzate. 3. Entrambi i motivi sono fondati. La Corte di appello di Firenze a pag. 4 della sentenza impugnata ha espressamente rilevato che «pur risultando dal certificato del casellario che vi è stato l'affidamento in prova ai servizi sociali dell'imputato per i reati specifici, la difesa non ha dato prova dell'esito positivo, che precluderebbe l'applicazione della recidiva in relazione a tali condanne. Si rileva, altresì, che, al netto delle due condanne specifiche, permane il carattere infraquinquennale della recidiva che comporta ugualmente un aumento della pena della metà». Il carattere infraquinquennale della recidiva è, tuttavia, stato affermato dalla Corte di appello illegittimamente e, segnatamente, in violazione del divieto di reformatio in peius, in quanto la sentenza di primo grado, a pag. 18, ha espressamente escluso lo stesso («non si riconosce la recidiva infraquinquennale come richiesto dal Pubblico Ministero, essendo il primo reato oggetto di sentenza penale passata in giudicato [stato commesso] il 26 febbraio 2009»). La motivazione della sentenza impugnata in ordine alla recidiva specifica risulta, inoltre, viziata, in quanto la Corte di appello non ha accertato l'incidenza su tale apprezzamento dell'ordinanza emessa in data 17 luglio 2014 dal Tribunale di Sorveglianza di Firenze che attesta l'esito positivo dell'affidamento in prova al servizio sociale dell'imputato per alcuni delitti connessi alla violazione della disciplina delle sostanze stupefacenti.Tale omissione di motivazione assume, peraltro, valenza astrattamente decisiva in ordine alla sussistenza o meno della recidiva, in quanto l'estinzione di ogni effetto penale, determinata dall'esito positivo dell'affidamento in prova al servizio sociale, comporta che delle relative condanne non si deva tener conto ai fini della recidiva (ex plurimis: Sez. 3, n. 41697 del 08/05/2018, G., Rv. 273941 - 01). 4. Alla stregua di tali rilievi deve, dunque, essere disposto l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] limitatamente alla recidiva, con rinvio per nuovo giudizio sul punto ad altra sezione della Corte di appello di Firenze. 5. Con unico motivo di ricorso, l'avvocato [OSCURATO:PERSONA], nell'interesse dell'[OSCURATO:PERSONA], ha dedotto, ai sensi dell'art. 606, comma 1, lett. e), cod. proc. pen., il difetto di motivazione in ordine alla mancata applicazione delle attenuanti generiche, ad onta dell'incensuratezza dell'imputato, peraltro presente regolarmente sul territorio italiano, e dell'assenza di precedenti di polizia a suo carico. 6. Il motivo è manifestamente infondato. La decisione sulla concessione o sul diniego delle attenuanti generiche è, infatti, rimessa alla discrezionalità del giudice di merito, che nell'esercizio del relativo potere agisce con insindacabile apprezzamento, sottratto al controllo di legittimità, a meno che non sia viziato da errori logico-giuridici. Per principio di diritto assolutamente consolidato ai fini dell'assolvimento dell'obbligo della motivazione in ordine al diniego della concessione delle attenuanti generiche, inoltre, il giudice non è tenuto a prendere in considerazione tutti gli elementi prospettati dall'imputato, essendo sufficiente che egli spieghi e giustifichi l'uso del potere discrezionale conferitogli dalla legge con l'indicazione delle ragioni ostative alla concessione e delle circostanze ritenute di preponderante rilievo (ex plurimis: Sez. 3, n. 28535 del 19/3/2014, Lule, Rv. 259899; Sez. 6, n. 34364 del 16/6/2010, Giovane ed altri, Rv. 248244). Tale obbligo, peraltro, nel caso di specie è stato pienamente assolto. La Corte di appello, infatti, non certo incongruamente ha escluso la concessione delle attenuanti generiche in ragione del carattere sistematico della condotta, della natura e della quantità della cocaina ceduta, ritenute prevalenti sull'incensuratezza dell'imputato. Parimenti il giudice di primo grado aveva rilevato che, in ragione del disposto dell'ultimo comma dell'art. 62-bis cod. pen., l'assenza di precedenti condanne per altri reati a carico del condannato non può essere, per ciò solo, posta a fondamento della concessione delle circostanze attenuanti generiche. 7. Alla stregua di tali rilievi il ricorso proposto dall'[OSCURATO:PERSONA] deve essere dichiarato inammissibile. Il ricorrente deve, pertanto, essere condannato, ai sensi dell'art. 616, comma 1, cod. proc. pen., al pagamento delle spese del procedimento. In virtù delle statuizioni della sentenza della Corte costituzionale del 13 giugno 2000, n. 186, e considerato che non vi è ragione di ritenere che il ricorso siano stato presentato senza «versare in colpa nella determinazione della causa di inammissibilità», deve, altresì, disporsi che il ricorrente versi la somma, determinata in via equitativa, di tremila euro in favore della cassa delle ammende. P.Q.M. Annulla con rinvio la sentenza impugnata nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] limitatamente alla recidiva e rinvia per nuovo giudizio sul punto ad altra sezione della Corte di appello di Firenze. Dichiara inammissibile il ricorso di [OSCURATO:PERSONA]