Cassazione n. 11957/2022

confronti dell'Assessorato alla [OSCURATO:PERSONA] (che resiste con controricorso notificato il 28-29/9/2017). A seguito di proposta di definizione ex art.380 bis c.p.c., entrambe le parti hanno depositato memoria. Con ordinanza interlocutoria n. 4613/2020, la causa è stata rimessa dalla Sottosezione Sesta all'udienza pubblica in Sezione Prima. Le parti hanno depositato successive memorie. La ricorrente ha depositato istanza di discussione orale. Il PG ha depositato conclusioni scritte, chiedendo il rigetto del primo motivo e l'accoglimento del secondo e terzo motivo del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. La ricorrente lamenta: 1) con il primo motivo, vizio di «violazione e falsa applicazione degli artt. 112, 290 ss., 392, 393, 394 cpc ai sensi e per gli effetti dell'art.360 c.1 nn.3 e 4», per avere la Corte del merito ritenuto che la contumacia dell'Assessorato in sede di rinvio non comportasse l'abbandono delle conclusioni rassegnate in precedenza, con ciò seguendo la pronuncia del giudice di legittimità n. 24336/2015, mentre altra giurisprudenza di legittimità ha invece ritenuto che il giudizio di rinvio non costituisce mera prosecuzione di quello concluso con la pronuncia cassata, onde gli effetti della mancata costituzione, nel giudizio di rinvio, su domande ed eccezioni formulate in precedenza dalla parte che poi non si è costituita in sede di rinvio; 2) col secondo motivo, la violazione e falsa applicazione dell'art.2909 c.c., sostenendosi che, nella specie, si pone il problema se una normativa, successivamente intervenuta e con portata retroattiva, sia o meno applicabile ai rapporti passati, provenendo lo jus superveniens dal soggetto che la Convenzione 3investe del potere di determinare lo specifico elemento contrattuale, considerato che le parti possono ben decidere di dare una regolazione al rapporto, in via retroattiva, anche in deroga al giudicato e che il decreto assessoriale 2/4/93 ha testualmente richiamato il precedente decreto 54147 del 25/3/1986, rideterminando, a modifica di detto decreto, le rette per gli anni 1990, 1991, 1992, 1993; 3) con il terzo mezzo, la violazione e falsa applicazione dell'art.2909 c.c., sostenendo che quanto fatto valere nel secondo motivo giustifica la censura di parziale nullità del lodo per il mancato accoglimento della richiesta di adeguamento per tutti gli anni antecedenti al 1992, in conformità al decreto assessoriale, che è stato emanato proprio per sostituirsi ai criteri approssimativi di determinazione del costo, adottati nel vaso contenzioso arbitrale che si era generato. 2. La vicenda può essere così meglio riassunta: a) nella convenzione del 29/8/1986, tra la USL n.38 di Giarre e la comunità terapeutica protetta [OSCURATO:PERSONA] srl, relativa al ricovero ed assistenza dei soggetti affetti da malattie psichiche, veniva stabilito che le rette fossero quelle di cui al decreto assessoriale 1986 e, nonostante la disdetta al triennio, [OSCURATO:PERSONA] continuava a prestare il proprio servizio ed a percepire la retta pro capite di lire 106.000 al giorno; b) [OSCURATO:PERSONA] promuoveva giudizio arbitrale, chiedendo l'adeguamento delle rette, ed il collegio arbitrale, con lodo del 21/11/1992, accoglieva la domanda solo in relazione al periodo 1/10/89- 30/9/1992 e condannava la USL al pagamento della somma di lire 2.332.606.712, ritenendo di incrementare la retta dell'importo percentuale fissato dall'Assessorato per i Centri riabilitativi convenzionati, e di mantenere fermo l'importo del 1991 anche per il 1992, in mancanza del detto decreto assessoriale; c) con decreto del 2/4/1993, l'Assessore alla Sanità regionale fissava le 4nuove rette da corrispondere per gli anni 1990-1993; d) poiché tali importi erano superiori a quelli riconosciuti a [OSCURATO:PERSONA] con il lodo del 1992, detta società promuoveva nuovo arbitrato, chiedendo il riconoscimento delle differenze tra quanto corrisposto dalla USL a seguito del lodo e le maggiori somme previste dal decreto assessoriale, ma la USL eccepiva il giudicato scaturente dal lodo del 1992; e) con il lodo del 10/10/2000, veniva accolta la domanda della [OSCURATO:PERSONA] in relazione al solo periodo 1/1/1992- 30/9/1992; f) la USL n.38 impugnava detto lodo e lai Corte d'appello di Catania, con una prima sentenza depositata il 9/9/2003, ha dichiarato la nullità del lodo, ritenendo non più operativa la clausola compromissoria, in forza della scadenza della convenzione, e ha rigettato la domanda della [OSCURATO:PERSONA], atteso il passaggio in giudicato del precedente lodo del 1992, con cui era stato già stabilito quanto dovuto alla [OSCURATO:PERSONA] per le rette inerenti al periodo decorso dal 1.10.1989 al 30.09.1992, il che ostava alla emissione di una nuova pronuncia sulla domanda della medesima Comunità, volta alla rideterminazione dell'entità del credito in base alle a lei più favorevoli disposizioni del decreto assessoriale del 1993, che, tra l'altro, non aveva portata normativa primaria, aveva solo espresso l'intento di adeguamento a precedenti giudicati e non di loro sostituzione e non aveva introdotto alcun nuovo ed ulteriore diritto di credito e correlata azione; g) la sentenza veniva impugnata in cassazione dalla soccombente e, con la pronuncia 16972/09, questa Corte cassava con rinvio la sentenza, ritenendo non deducibile, ex art.817 c.p.c., l'eccezione di scadenza della clausola compromissoria, anche per il principio dell'autonomia della clausola compromissoria rispetto al contratto cui essa accede, cosicché «non si verteva in ipotesi di clausola compromissoria inesistente o nulla e, dunque, di originaria totale carenza di potere degli arbitri, ma si 5sarebbe dovuta porre la questione se la già pattuita clausola compromissoria in arbitrato rituale consentisse o meno agli arbitri di decidere sulla pretesa economica che, sebbene riferita a prestazioni rese dopo la convenuta prima scadenza della Convenzione, la parte assumeva attinente a diritti ed obblighi da questo accordo in ogni caso originati, sia pure per rinnovo tacito, e che in esso avevano fonte e causa petendi»; h) con sentenza depositata 11/11/2016, resa nel giudizio di rinvio, la Corte d'appello di Catania ha respinto i due motivi dell'impugnazione incidentale avanzati dalla [OSCURATO:PERSONA], rilevando l'erroneità del richiamo da parte della società alla natura normativa del decreto assessoriale, costituente invece un provvedimento amministrativo, da cui derivava la non incidenza dello stesso sull'accertamento contenuto nella pronuncia passata in giudicato, che, stante la preclusione ex art.2909 c.c., non poteva più essere rimessa in discussione; i) la Corte del merito ha accolto il motivo dell' impugnazione principale della originaria parte USL (cui poi era subentrato l'Assessorato regionale, successore universale, rimasto contumace nel giudizio di rinvio), ritenendo intangibile la pronuncia del primo lodo del 1992, non emessa in via «provvisoria e temporanea», e ha quindi dichiarato la nullità parziale del lodo e, nella fase rescissoria, ha respinto le domande di [OSCURATO:PERSONA] srl, condannando la stessa al pagamento delle spese del giudizio arbitrale e delle spese del giudizio d'appello, dichiarando irripetibili le spese sostenute da [OSCURATO:PERSONA] nel giudizio di cassazione ed in quello di rinvio, e ha compensato le spese del giudizio di rinvio tra [OSCURATO:PERSONA] ed il Direttore generale dell'azienda sanitaria provinciale di Catania quale commissario liquidatore dell'USL n.38 di Gíarre. 3. La prima censura è infondata. 6Costituisce orientamento consolidato di questo giudice di legittimità (Cass. 1/1963; Cass. 24336/2015 Cass. 4070/2019; cfr. anche Cass. 16506/2019) quello secondo cui, in caso di cassazione con rinvio, il giudice di merito, se è tenuto ad uniformarsi al principio di diritto enunciato dalla Corte per le questioni già decise, per gli aspetti della controversia rimasti impregiudicati o non definiti nelle precorse fasi del giudizio deve esaminare "ex novo" il fatto della lite e pronunciarsi su tutte le eccezioni sollevate e pretermesse nei precedenti stati processuali, senza che rilevi l'eventuale contumacia della parte interessata, che non può implicare rinuncia ad abbandono delle richieste già specificamente rassegnate od acquisite al giudizio. Invero, gli effetti della contumacia dichiarata nel giudizio di rinvio trovano un limite espresso costituito dalla previsione dell'art. 394, secondo comma, cod. proc. civ. che stabilisce, proprio per il giudizio di rinvio, che «Le parti conservano la stessa posizione processuale che avevano nel procedimento in cui fu pronunciata la sentenza cassata» e cioè nel primo giudizio di appello. Il giudice del rinvio è, quindi, tenuto a riesaminare «ex novo» la controversia, nel rispetto del principio di diritto formulato dalla cassazione, per gli aspetti rimasti impregiudicati o non definiti nei precedenti gradi, senza che assuma rilievo l'eventuale contumacia della parte, che non implica rinuncia od abbandono delle richieste già specificamente rassegnate od acquisite (Cass. 5741/2019). 4. Le ulteriori due censure, da trattare unitariamente in quanto connesse, sono infondate. 4.1. Assume la ricorrente che un fatto sopravvenuto, nella specie una normativa secondaria avente espressa efficacia retroattiva, proveniente dallo stesso soggetto che la Convenzione inter partes investiva del potere di determinare lo specifico elemento contrattale (le rette da corrispondere alla Casa di cura ed i relativi adeguamenti 7per le variazioni del costo del servizio), è idonea ad incidere su rapporti passati anche se coperti da giudicato. E ciò varrebbe non solo per l'anno 1992 ma anche per tutti gli anni antecedenti, atteso che il lodo arbitrale del 1992, in punto di adeguamento delle rette, basato, in mancanza di determinazione all'epoca dell'Assessorato alla Sanità, su «calcoli approssimativi e genericamente equitativi, imposti dall'assenza pro-tempore di criteri legali vincolanti», doveva ritenersi superato e travolto dalla nuova determinazione della retta da parte dell'Assessorato con il decreto del 1993, congegnato in maniera da incidere retroattivamente sul prezzo della prestazione in rapporti pregressi, al dichiarato scopo di sostituirsi ai criteri sussidiari approssimativi, adottati nel contenzioso arbitrale generatosi. Obietta la controricorrente che il decreto assessoriale, in punto di dichiarata portata retroattiva, non poteva riferirsi anche ai rapporti esauriti bensì unicamente a situazioni risultate «tuttora controverse al momento della sua adozione» e che comunque lo stesso non può essere equiparato ad una transazione, malgrado il rinvio «dinamico» ad esso operato nella Convenzione, (art. 9 : «le rette da corrispondere sono quelle di cui al decreto assessoriale n. 51147 del 25 marzo 1986», con riferimento anche quindi alle successive modificazioni e rideterminazioni del predetto decreto), non essendo stato recepito in un atto aggiuntivo alla convenzione inter partes originaria, o ad un riconoscimento di debito, in difetto di riferimento specifico alla posizione debitoria verso la [OSCURATO:PERSONA], con conseguente inconferenza della giurisprudenza richiamata dalla ricorrente. 4.2. Deve anzitutto confutarsi un'argomentazione utilizzata più volte dalla ricorrente in ordine alla provvisorietà della statuizione 8contenuta nel lodo arbitrale del novembre 1992, asseritamente pronunciato «allo stato degli atti» o «rebus sic stantibus». Non emerge invero né dalla decisione impugnata né in modo evidente dal ricorso che il lodo del 1992, nella parte in cui statuì anche sulle rette dovute per l'anno 1992, avesse un carattere provvisorio, così da potere essere integrato dal successivo decreto assessoriale del 1993. 4.2. Tanto precisato, occorre anzitutto muovere dall'esame della natura giuridica della Convenzione ex art. 44 della I. n. 833/1978, stipulata tra [OSCURATO:PERSONA] e la USL 38 di Giarre, in data 29 agosto 1986, per il convenzionamento dell'assistenza'i - malati psichici. Non può revocarsi in dubbio che si tratti di un contratto di diritto pubblico, che dà vita ad un rapporto qualificabile come concessione amministrativa (Cass. S.U. 256/2003, e molte altre). Ne consegue che il decreto assessoriale del 2 aprile 1993, che secondo la ricorrente avrebbe rideterminato, con efficacia retroattiva, le rette per gli anni 1990-1992, e determinato ex novo quelle per il 1993, non «esprime la volontà delle parti» - come dedotto dalla ricorrente -, non potendo rivestire natura di transazione, non potendo modificarsi un provvedimento amministrativo, come la convenzione, con un atto di natura privatistica. Peraltro, nella specie, si tratta di un atto unilaterale, non certo di un accordo tra entrambe le parti della convenzione, che - si ribadisce - non avendo natura privatistica, non potrebbe essere modificato da un atto di tale natura, come, invece, ipotizza il P.G., ma solo da un atto amministrativo, come, appunto il decreto del 2 aprile 1993. Risulta pertanto inconferente il richiamo alla giurisprudenza di questo giudice di legittimità sugli effetti di un sopravvenuto accordo transattivo e della possibile incidenza di atti di parte su statuizione coperta da giudicato (Cass. 3026/2005; Cass.2155/2012). 94.3. Ora, la cosa giudicata copre ogni questione che avrebbe potuto essere ma non è stata dedotta e che costituisce antecedente logico della decisione: questione, dunque, su cui non è più possibile disputare. Non si avrebbe nessuna statuizione giudiziaria definitiva se fosse consentito alla parte soccombente di intentare un nuovo processo sulla base di una ragione, argomentazione o prova prima non addotta e idonea a determinare diversamente il rapporto sostanziale. Nella specie, il lodo arbitrale del 1992, divenuto definitivo perché non impugnato, presentava identità soggettiva ed oggettiva (il rapporto giuridico ed il periodo interessato) con il presente giudizio, avente ad oggetto impugnazione del successivo lodo del 2000, in punto di accoglimento della domanda di adeguamento delle rette in favore della [OSCURATO:PERSONA] esclusivamente per il periodo 1/1/1992- 30/9/1992 . E tuttavia, dalla sentenza rescindente di questa Corte (si è in sede di rinvio) n. 16972/2009, si evince che la Corte d'appello, la cui decisione era stata gravata con ricorso per cassazione, aveva accertato che il giudicato, rispetto al lodo del 21 novembre 1992, si era formato dopo un anno, ai sensi dell'art. 828, secondo comma, c.p.c., nel testo applicabile ratione temporis. Ne discende che la questione, relativa alla sopravvenienza del suddetto decreto ed ai suoi effetti giuridici sul rapporto in corso, poteva e doveva essere dedotta con l'impugnazione del lodo del 1992, il cui termine annuale scadeva nel novembre 1993, ossia ampiamente dopo il decreto del 2 aprile 1993. Per cui, coprendo il giudicato il dedotto ed il deducibile, la [OSCURATO:PERSONA] non poteva dedurre, per la prima volta, la questione nel giudizio di rinvio, avendo questa Corte, nella pronuncia del 2009, 'oassorbito il relativo motivo di ricorso, ma avrebbe dovuto dedurla con l'impugnazione del lodo del 1992. 4.4. Con riguardo poi alla ritenuta natura di «rinuncia al giudicato», attribuita al decreto assessoriale del 1993, attraverso il richiamo, in ricorso, a due precedenti di questa Corte (C ass. 6845/2017 e Cass. 5026/2003), deve rilevarsi che con dette pronunce si è ribadito che poiché, ai sensi dell'art. 310, c.p.c., l'estinzione rende inefficaci gli atti compiuti, ma non le sentenze di merito pronunciate nel corso del processo, «qualora il giudizio sia stato definito in primo grado con una decisione sulla fondatezza dell'azione, la rinuncia agli atti del giudizio compiuta in sede di appello, non potendo che investire soltanto gli atti del giudizio di gravame, comporta il passaggio in giudicato della decisione stessa in conseguenza della sopravvenuta inefficacia della sua impugnazione», rilevandosi che soltanto «un atto che possa essere interpretato come rinunzia anche al giudicato, in quanto estesa alla sentenza già emessa ed alle sue conseguenze, potrebbe avere efficacia abdicativa in ordine all'effetto sostanziale della decisione di merito e preclusiva del potere delle parti di chiedere al giudice una nuova decisione sulla stessa controversia». Ora, tale rinuncia - stando alla stessa giurisprudenza citata dalla ricorrente - richiede un apposito atto che possa essere inteso come «abdicazione all'efficacia di accertamento inter partes della sentenza passata in giudicato» (Cass. 3925/1977; Cass. 6845/2017, che richiama la precedente; Cass. 5026/2003), certamente non ravvisabile nel decreto assessoriale del 1993, che si limita a rideterminare le rette. Né, potrebbe ravvisarsi nell'atto del 1993 un riconoscimento di debito, sia per la non riferibilità inequivoca al rapporto per cui è causa, sia perché il contenuto del decreto di rideterminazione delle rette non può essere inteso come conferma di un rapporto fondamentale. Tale esigenza è vieppiù pregnante per i 11riconoscimenti di debito da parte deila p.a., che devono potersi desumere in forma chiara da appositi atti scritti idonei ad evidenziare tale volontà dell'amministrazione (Cass. 263/1981; Cass. 1834/1974). In definitiva, la sola regolamentazione del rapporto in via retroattiva, sia pure proveniente dall'organo investito per contratto del potere di determinare il prezzo della prestazione, ed il solo richiamo, nelle premesse del decreto assessoriale del 2/4/1993, all'esistenza di diversi giudizi arbitrali intrapresi da numerose strutture convenzionate per il mancato aggiornamento periodico delle rette ed al contenuto dei lodi depositati sino al 31/12/1992 che un aggiornamento delle rette avevano riconosciuto, non è sufficiente, potendo esso riferirsi ai soli lodi non ancora definitivi e passati in giudicato e comunque non essendo univoca la volontà di abdicare al lodo in oggetto del 1992, più favorevole alla USL ed al successore l'Assessorato alla Sanità (contemplando la debenza di inferiori importi). 4.5.In ultimo, anche con riguardo all'annullamento in autotutela di un atto amministrativo, nella specie, impositivo, ed agli effetti preclusivi rappresentati da un giudicato favorevole all'amministrazione finanziaria, si è affermato (Cass. 21698/2021) che «in tema di accertamento tributario, l'effetto preclusivo all'annullamento d'ufficio dell'atto impositivo (o alla rinuncia all'imposizione in caso di autoaccertamento) derivante dall'art. 2, comma 2, d. m. n. 37 del 1997 "per i motivi sui quali sia intervenuta sentenza passata in giudicato favorevole all'Amministrazione finanziaria" include sia quelli dedotti che quelli deducibili, o rimasti assorbiti, in relazione al medesimo oggetto e, pertanto, non soltanto le ragioni giuridiche e di fatto esercitate in giudizio, ma anche tutte le possibili questioni, proponibili in via di azione o eccezione, che, 12sebbene non dedotte specificamente, costituiscono precedenti logici, essenziali e necessari, della pronuncia, sicché l'atto impositivo la cui legittimità sia stata accertata con sentenza su cui si sia formato giudicato sia formale che sostanziale non è suscettibile di annullamento in autotutela da parte dell'Ufficio», rilevandosi che «corrisponde, infatti, all'interesse generale proprio la tutela della definitività del giudicato, che trova fondamento nel principio della certezza del diritto, volto a riconoscere l'effetto della intangibilità ed irretrattabilità delle situazioni giuridiche, che rappresenta in ogni ordinamento il limite invalicabile entro il quale i rapporti giuridici non possono più essere messi in discussione». Peraltro, nella specie, in difetto di specifico riferimento al rapporto in oggetto, il decreto assessoriale del 1993 non rappresenta neppure un atto equiparabile ad un annullamento in autotutela da parte dell'Amministrazione. 3. Per tutto quanto sopra esposto, va respinto il ricorso. Le spese, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza. P.Q P.Q.M