Cassazione n. 37512/2022

nte ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 21487/2019 R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA] S.r.l. (già [OSCURATO:PERSONA] S.r.l.), rappresentata e difesa dall'Avv. [OSCURATO:PERSONA] e dall'Avv. [OSCURATO:PERSONA], nonché dall'Avv. [OSCURATO:PERSONA], con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, [OSCURATO:PERSONA] d'Arezzo, n. 2; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA]:a S.r.l., rappresentata e difesa dall'Avv. [OSCURATO:PERSONA], con domicilio eletto in Roma, [OSCURATO:PERSONA], n. 41, presso lo studio dell'Avv. [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente - avverso la sentenza della Corte d'appello di Caltanissetta, n. 11/2019 depositata il 17 gennaio 2019. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 27 ottobre 2022 dal [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA] S.r.l. convenne in giudizio, avanti il Tribunale di Gela, la [OSCURATO:PERSONA] S.r.l., chiedendone la condanna al risarcimento dei danni derivanti dall'inadempimento degli obblighi su di essa gravanti quale impresa capogruppo e mandataria di una associazione temporanea di imprese costituita tra le medesime società al fine di eseguire i lavori di ripristino e di consolidamento della struttura di un ponte sul fiume Po aggiudicati in appalto all'esito di gara pubblica. Espose a fondamento che: nel corso della quinta visita di collaudo tecnico-amministrativo del 9 febbraio 2007 il tecnico collaudatore aveva rilevato il non corretto posizionamento dei «giunti di dilatazione di 100 mm»; [OSCURATO:PERSONA] s.r.I., esecutrice dei lavori, aveva sottoscritto quell'atto con riserva; la stessa aveva quindi invitato la mandataria a sottoscrivere a sua volta l'atto ed a trasmetterlo all'organo di collaudo; [OSCURATO:PERSONA] S.r.l. aveva però omesso di provvedervi, con ciò impedendo la successiva coltivazione della riserva al fine di ottenere ugualmente il pagamento del corrispettivo di quei lavori che — sostenne — si erano deteriorati a causa di difetti progettuali e non di esecuzione. Parte attrice instò inoltre per la condanna della convenuta al pagamento: — della somma di Euro 29.055,17 portata dalla fattura n. 125/2006 per lavori regolarmente eseguiti e contabilizzati ma non liquidati perché unilateralmente compensati dalla mandataria con le somme necessarie alla corretta installazione dei giunti, eseguita da altra impresa incaricata dalla stazione appaltante;— della ulteriore somma di Euro 13.549,20 il cui pagamento sostenne essere stata omesso a causa di una erronea ripartizione di quanto dovuto dalla stazione appaltante per l'aumento del costo dell'acciaio. 2. Nella resistenza della convenuta, il Tribunale, in parziale accoglimento della domanda, ritenuta sussistente la dedotta responsabilità da inadempimento, condannò la convenuta al pagamento in favore dell'attrice della somma di Euro 65.539,90, oltre rivalutazione e interessi; somma così liquidata (secondo quanto è riferito nella sentenza d'appello) in relazione a due voci di danno: la prima, per l'importo di Euro 36.636,54, pari al costo sostenuto dalla stazione appaltante per il rifacimento dei giunti affidato ad altra impresa e per tal motivo detratto dal corrispettivo spettante all'A.T.I.; la seconda, per l'importo di Euro 28.898,36, risultante dal ricalcolo degli utili spettanti alla mandante in base alle quote di partecipazione stabilite nell'atto costitutivo (71,20% per la [OSCURATO:PERSONA] s.r.I.; 28,80% per la [OSCURATO:PERSONA] S.r.l.). 3. In accoglimento del gravame interposto dalla soccombente la Corte d'appello ha invece interamente rigettato le domande. Queste, in sintesi, le ragioni: 3.1. Tardività della riserva: essendo avvenuta la visita di collaudo in data 9 febbraio 2007 e trattandosi di riserva che richiedeva la specificazione e la quantificazione delle somme pretese dall'appaltatore, [OSCURATO:PERSONA], secondo i giudici nisseni, avrebbe dovuto esplicitare la prima riserva apposta nel verbale di collaudo — formalizzandola con dette indicazioni, a norma dell'art. 165, comma 3, d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 (Regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni), richiamato dall'art. 31, comma 3, d.m. 19 aprile 2000, n. 145 (Regolamento recante il capitolato generale d'appalto de/lavori pubblici) — entro i successivi quindici giorni e, quindi, entro il 24 febbraio 2007, ma invece la formalizzò solo in data 30 marzo 2007; ciò anche con riferimento alla seconda riserva formulata sempre in calce al detto verbale con la quale [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. aveva diffidato la stazione appaltante a non detrarre alcuna somma per la presunta cattiva esecuzione dei giunti di dilatazione: anche tale riserva, infatti, non venne esplicitata entro il termine di quindici giorni previsto dalla citata normativa e, «una volta decorso tale termine, era da ritenersi abbandonata per esclusiva colpa della mandante» (così in sentenza, a pag. 13). 3.2. Conseguente insussistenza del dedotto inadempimento: «le richiamate scansioni temporali» — si legge nella motivazione (pag. 12) — «consentono di evidenziare come nessun inadempimento contrattuale può addebitarsi alla mandataria e capogruppo [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. non potendo certo pretendersi il compimento di un atto giuridico nullo per la intervenuta decadenza». 3.3. Insussistenza (sotto altro profilo) di apprezzabili chances di risoluzione delle riserve in senso favorevole all'aopaltatore: secondo la prospettiva qualificatoria accolta dal primo giudice, in termini di danno da perdita di chance, avrebbe dovuto valutarsi, ex ante, la possibilità che le pretese della società mandante fossero accolte nel merito; ciò posto — secondo la Corte territoriale — «l'acclarata tardività dell'esplicazione della riserva importa, di per sé, secondo un giudizio prognostico, la mancata realizzazione della chance» (così, in sentenza, a pag. 14). 3.4. Infondatezza della riserva: «dalla documentazione allegata agli atti del giudizio si rileva che la direzione lavori aveva emanato un ordine di servizio con il quale si chiedeva la immediata sostituzione dei giunti installati dalla [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. a causa della assoluta inidoneità dimensionale e prestazionale rispetto alle caratteristiche tipologiche, strutturali e geometriche dell'impalcato sul quale sono stati difettosamente installati; non sembra, pertanto, evincersi alcun errore di progettazione della stazione appaltante, fatto desumibile anche dalla circostanza che ... la sostituzione venne effettuata da altra ditta (la [OSCURATO:SOCIETA].) che provvide a sostituire sette giunti senza alcun problema» (così in sentenza, pag. 14, in fine). 3.5. Assorbimento o infondatezza delle ulteriori pretese: «le ragioni testé richiamate» — concludono i giudici siciliani — «inducono a ritenere fondati i motivi di gravame della [OSCURATO:PERSONA], risultan(d)o assorbite o non essendo comunque provate le ulteriori pretese della società appellata, con conseguente riforma della sentenza impugnata» (pagg. 14-15 della sentenza). 3. Avverso tale decisione [OSCURATO:PERSONA] S.r.l. propone ricorso per cassazione affidato a cinque complessi motivi, cui resiste [OSCURATO:PERSONA] S.r.l., depositando controricorso. La trattazione è stata fissata in adunanza camerale ai sensi dell'art. 380 -bis.1 cod. proc. civ.. Non sono state depositate conclusioni dal Pubblico Ministero. La ricorrente ha depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo (illustrato in ricorso in un paragrafo rubricato con il n. 3) la ricorrente denuncia, con riferimento all'art. 360, comma primo, num. 3, cod. proc. civ., «violazione di legge artt. 165 e 203 d.p.r. 554/99, nonché artt. 16, 53 e 54 r.d. 350/1895 e art. 31 d.m. II.pp. 145/2000; violazione di legge art. 1710 c.c., e principi di diritto in materia di mandato e inadempimento contrattuale della mandataria» (così testualmente nell'intestazione). Lamenta che la Corte d'appello non ha adeguatamente valutato la fattispecie in punto di fatto e di diritto, soffermandosi su valutazioni alla medesima precluse, posto che l'eventuale decadenza della riserva non matura automaticamente ma, rientrando tra i diritti disponibili della stazione appaltante, richiede una specifica eccezione di parte della committente, in difetto della quale è sottratto al giudice qualsiasi sindacato e, comunque, svolgendo considerazioni contrarie alle norme di legge in materia. Sostiene che, a fronte del dato pacifico della violazione, da parte della mandataria, di una precisa istruzione della mandante, avrebbe dovuto per ciò stesso dichiararsi l'inadempimento contrattuale della [OSCURATO:PERSONA] ed il diritto della Moncada al risarcimento dei danni, da individuare nell'importo delle riserve e nel credito residuo delle lavorazioni eseguite come accertato dal giudice di primo grado. L'illustrazione del motivo prosegue con considerazioni di dettaglio (§§ 3.1, 3.2 e 3.3. del ricorso) che investono quanto argomentato in sentenza circa la tardività della riserva, la ritenuta insussistenza di apprezzabili chances di accoglimento della riserva medesima e l'insussistenza del dedotto inadempimento. 1.1. Al riguardo osserva anzitutto la ricorrente che la decadenza dalla riserva non è rilevabile d'ufficio e che, in assenza di una espressa e formale eccezione della p.a. appaltante, la riserva, quand'anche tardiva, è pienamente valida ed il giudice deve valutarne il merito. È pertanto erronea l'affermazione, contenuta in sentenza, secondo cui la pretesa di essa istante riguardava un atto giuridico nullo per intervenuta decadenza, come tale non esigibile dalla mandataria. Soggiunge che, peraltro, dall'iscrizione eventualmente tardiva della riserva, non sarebbe comunque derivata alcuna sanzione o nocumento per l'A.T.I., ma solo possibili benefici, nel caso in cui la stazione appellante nulla avesse eccepito al riguardo. 1.2. Sotto altro profilo la ricorrente contesta, comunque, la fondatezza della valutazione stessa di tardività della riserva. Rileva, in sintesi che, diversamente da quanto postulato in sentenza, il verbale di collaudo venne trasmesso solo in data 19 febbraio 2007 e che pertanto la riserva, compiutamente formulata in data 5 marzo 2007, risultava perfettamente rispettosa del termine previsto dalle norme. 1.3. Rileva che, comunque, l'eventuale tardività della riserva non valeva di per sé ad escludere la responsabilità della mandataria per la violazione delle istruzioni della mandante, integrante di per sé condotta inadempiente sanzionabile, esulando dai poteri della mandataria ogni valutazione circa la fondatezza o meno delle ragioni che la mandante intendeva far valere nei confronti della stazione appaltante. Rimarca che la mancata esplicazione della riserva in calce al verbale della quinta visita di collaudo, ma soprattutto la omessa iscrizione di riserva in calce al certificato di collaudo, come espressamente richiesto da essa mandante, ha vanificato la possibilità per questa di dimostrare, anche in fase processuale, l'assenza di propria colpa e il riconoscimento di quanto dovuto in conseguenza dei lavori effettivamente eseguiti. 2. Con il secondo motivo (§ 4 del ricorso) la ricorrente denuncia, con riferimento all'art. 360, comma primo, num. 4, cod. proc. civ., «error in procedendo; violazione art. 112 c.p.c. e del principio fondamentale della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato; sindacato sottratto al giudice in assenza di tempestiva e valida eccezione di parte» (così testualmente nell'intestazione). Deduce che, ponendo a base della decisione la valutazione di intempestività della riserva, la Corte d'appello ha anche travalicato i limiti imposti dal thema decidendum, esaminando questioni che erano in realtà sottratte ad ogni esame e sindacato giurisdizionale. 3. Con il terzo motivo (§ 5 in ricorso) la ricorrente denuncia, «omesso esame di un fatto decisivo per la controversia, con riferimento all'art. 360, comma primo, num. 5, cod. proc. civ.». Afferma che la tempestività o meno della riserva iscritta da Moncada non valeva, comunque, ad escludere la responsabilità della Ergomeccanica per la violazione delle istruzioni ricevute dalla mandante, che costituiva un fatto decisivo per la risoluzione della controversia, illegittimamente trascurato dalla Corte di merito. Sostiene che, pertanto, del tutto ultronea doveva considerarsi ogni valutazione sul merito delle istruzioni ed in particolare delle riserve da apporre nei documenti contabili, che attenevano piuttosto al diverso rapporto tra appaltatore e stazione appaltante. La decisione impugnata sarebbe per questo, secondo la ricorrente, illegittima anche per l'«omesso esame di un fatto decisivo per la controversia ovvero per l'apparenza della motivazione, che risulta fondata su affermazioni tra loro inconciliabili e contraddittorie» (così testualmente a pag. 35, in fine, del ricorso). 4. Con il quarto motivo (§ 6 in ricorso, poi articolato al suo interno con sub-censure numerate, per evidente errore materiale, come paragrafi «5.1» e 5.2») la ricorrente denuncia, con riferimento all'art. 360, comma primo, num. 5, cod. proc. civ., «omessa valutazione di un fatto decisivo della controversia, in relazione alla domanda di [OSCURATO:PERSONA] di risarcimento dei danni». 4.1. Deduce anzitutto (v. pag. 38 del ricorso, primo e secondo cpv.) che il ragionamento svolto dal giudice d'appello «travisa la domanda di risarcimento danni», dal momento che questa «non afferiva soltanto (al)le riserve iscritte, ma anche (ad) altre voci di danno». 4.2. Nella parte successiva (§ 5.1 del ricorso, pagg. 38 - 43) il motivo investe la sentenza impugnata nella parte in cui ha giudicato comunque insussistenti apprezzabili chances di accoglimento delle contestazioni mosse da [OSCURATO:PERSONA] con la riserva in questione (v. supra «Fatti di causa», §§ 3.3 e 3.4). Lamenta al riguardo la ricorrente che la Corte di appello, nel ritenere infondata la riserva (di cui trascrive per esteso il contenuto: pagg. 38 - 42 del ricorso), si è basata esclusivamente sulla dichiarazione unilaterale del direttore dei lavori contenuta nell'ordine di servizio e sulla circostanza dell'avvenuta sostituzione dei giunti, senza alcun approfondimento tecnico, sebbene assolutamente necessario e come tale richiesto in primo grado con la nomina di un c.t.u.. Osserva, inoltre, che la censurata valutazione contrasta con i fatti appresso esposti, non contestati in giudizio e quindi da ritenersi pacifici, ed idonei a fondare la decisione: í) dopo la rottura dei giunti di dilatazione da 250 mm in neoprene e l'ordine di servizio n. 2 del 5 aprile 2006, [OSCURATO:PERSONA] aveva sostituito il giunto in neoprene con un giunto a pettine in «acciaio corten» da 250 mm, che non aveva poi dato alcun problema; II) il passaggio di un Tir durante la fase di montaggio di un giunto ne aveva causato la rottura. 4.3. In una terza parte del motivo (§ 5.2, pagg. 43 - 45) si tornano poi a ribadire tesi censorie già svolte, secondo cui: il mancato adempimento delle istruzioni impartite dalla mandante determinava l'esistenza di un danno in re ipsa, essendo con esso impedito a [OSCURATO:PERSONA] di far valere le contestazioni svolte con la iniziale riserva; la domanda aveva ad oggetto anche il credito residuo spettante per i lavori eseguiti e per l'incremento dell'acciaio e su di esse la Corte territoriale non ha provveduto. 5. Con il quinto motivo (§ 7 del ricorso, pagg. 46 - 50), la ricorrente denuncia, infine, «error in procedendo, omessa pronuncia con riferimento all'art. 360, comma primo, num. 4, cod. proc. civ.». Lamenta che la Corte di merito ha omesso di approfondire la questione relativa alla fondatezza della riserva tramite «l'ausilio di un tecnico specialistico», la cui necessità era stata diffusamente evidenziata in primo grado. Torna poi a dolersi della mancata valutazione della domanda afferente agli ulteriori crediti vantati per lavori eseguiti e per l'incremento dell'acciaio. Denuncia omessa pronuncia sull'appello incidentale al riguardo proposto. 6. L'illustrazione dei motivi di ricorso, sopra sintetizzati, si caratterizza, nella struttura redazionale dell'atto, per la ripetizione disorganica dei medesimi argomenti di critica che, sebbene qui e là riproposti con riconduzione a diversi tipi di vizio cassatorio, sono essenzialmente riconducibili a tre tesi censorie. In ordine logico queste sono: a) la mancata esecuzione da parte della mandataria delle istruzioni impartite dalla mandante costituiva di per sé inadempimento degli obblighi derivanti dal mandato fonte di per sé di danno risarcibile (danno in re ipsa) indipendentemente da ogni valutazione sulle chances di successo della riserva che si trattava di formalizzare (tesi questa cui sono riconducibili gli argomenti esposti: nel primo motivo di ricorso, sub § 3.3; nel terzo motivo, § 5; nella terza parte del quarto motivo, sub § 5.2, pagg. 43 - 45); b) illegittimità, per ultrapetizione, e, comunque, erroneità, in fatto e in diritto, della valutazione di tardività della riserva, ed erroneità altresì della valutazione di infondatezza delle contestazioni che con essa erano svolte, con conseguente erroneità della esclusione di apprezzabili chances di accoglimento, in sede amministrativa o giudiziale, delle riserve medesime (tesi questa cui sono riconducibili gli argomenti esposti: nel primo motivo di ricorso, sub §§ 3.1 e 3.2; nel secondo motivo, § 4; nella seconda parte del quarto motivo, sub § 5.1, pagg. 38 - 43; nella prima parte del quinto motivo, § 7, pag. 46); c) omessa pronuncia sull'appello incidentale proposto onde ottenere il riconoscimento degli ulteriori crediti vantati (doglianza questa cui sono riconducibili gli argomenti esposti: nella prima parte del quarto motivo, sub § 6, pag. 38, primo e secondo cpv.; nella terza parte del quarto motivo, sub § 5.2, pag. 44, seconda metà, e pag. 45 nella seconda parte del quinto motivo, § 7, pagg. 47 - 50). 7. Ciò premesso e passando ad esaminare la prima delle dette tesi censorie (con esame congiunto, dunque, di tutte le critiche ad essa riconducibili, come sopra enucleate dalle varie parti del ricorso), se ne deve rilevare la manifesta infondatezza. Non è dubbio, infatti, che l'inadempimento contrattuale in tanto è fonte di credito risarcitorio in quanto da esso consegua un danno risarcibile. Anche in tale campo, infatti, il risarcimento ha fondamento e funzione compensativa-riparatoria, non certo sanzionatoria come sembra adombrare la ricorrente. L'errore che al riguardo inficia il ragionamento della ricorrente sta, più precisamente, nella evidente confusione tra evento di danno e danno conseguenza, il secondo solo dei quali è nel nostro ordinamento, ex art. 1223 cod. civ., e secondo pluridecennale ed ormai pacifica acquisizione, risarcibile (v. Cass. Sez. U. 11/01/2008, nn. 576, 582, 581, 582, 584; Id. 11/11/2008, nn. 26972 - 26975; ma v. già Cass. 15/10/1999, n. 11629 e, in seguito, Cass.21/07/2011, n. 15991; v. anche Corte cost. 27 ottobre 1994, n. 372). È bensì vero che in ambito contrattuale, nelle obbligazioni che abbiano ad oggetto prestazioni di dare o di facere non professionale (quale può ritenersi anche quella del mandatario, ove si tratti, come nella specie, di prestazioni che non richiedano l'esplicazione di competenze e conoscenze tecniche particolari, ma si arrestino sul piano meramente esecutivo) l'evento di danno si identifica con l'utilità che la prestazione era destinata ad attribuire al creditore e che con l'inadempimento rimane perduta. Non è però l'evento di danno, ossia la lesione dell'interesse dedotto in contratto e che la prestazione inadempiuta era destinata a soddisfare, a costituire danno risarcibile bensì le conseguenze pregiudizievoli che da quella lesione derivano secondo nesso di causalità giuridica (art. 1223 cod. civ.): conseguenze che possono bensì presentarsi fenomenologicamente immanenti (ovvero immediatamente connesse) con l'utilità perduta (es. la compressa facoltà di godimento dell'immobile danneggiato da infiltrazioni o immissioni, il valore stesso dalla facoltà compromessa: cfr. Cass.26/09/2018, n. 22824; 02/07/2021, n. 18810), con conseguente alleggerimento degli oneri probatori in capo al danneggiato, ma che restano nondimeno logicamente e naturalisticamente distinte e distinguibili dal danno-evento. È dunque certamente destituita di fondamento la prospettazione di un danno in re ipsa discendente dall'inadempimento, quale per l'appunto si avrebbe identificando il danno risarcibile con il danno- evento. Calando tali principi al caso di specie deve dunque rilevarsi che, pur ammettendo che la mancata sottoscrizione della riserva da parte della società capogruppo mandataria costituisca inadempimento degli obblighi che ad essa derivavano dall'atto costitutivo dell'associazione temporanea d'imprese, nondimeno perché potesse riconoscersi un credito risarcitorio in capo alla parte che a quella prestazione aveva diritto non era certo sufficiente fermarsi, come sostiene la ricorrente, alla presa d'atto dell'inadempimento e della consustanziale implicita lesione dell'interesse della mandante all'ottenimento della relativa utilità (lesione che, per l'appunto, integra l'evento di danno), ma occorreva valutare quale danno-conseguenza potesse ritenersi esser derivato alla mandante da quella lesione, secondo nesso di causalità giuridica. Ed è questo il tema che del tutto correttamente ha valutato la Corte di merito quando è passata ad esaminare le chances di accoglimento della riserva, dal momento che solo sotto quel profilo potevano ipotizzarsi e andavano scrutinate le ragioni creditorie vantate dalla mandante, che invero di altro non si doleva — in relazione a quel tema di lite — se non della perduta possibilità, conseguente all'inadempimento, di far valere le contestazioni ai rilievi svolti dal direttore dei lavori in sede di visita di collaudo. È a fortiori certamente da escludere che, sotto tale profilo, possa ascriversi alla sentenza vizio di omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti (linadempimento non è un fatto ma la qualificazione di un fatto e, peraltro, non è dubbio che la mancata sottoscrizione della riserva da parte della capogruppo costituisca fatto centrale della vicenda e del suo esame da parte della Corte), né tanto meno vizio di motivazione mancante o apparente, essendo ben chiaro e comprensibile l'iter argomentativo seguito dalla Corte. 8. Venendo così al secondo tema di critica, le censure ad esso riconducibili (v. supra, «Ragioni della decisione», § 6, lett. b) devono dirsi in parte inammissibili e in altra parte assorbite. 8.1. Occorre muovere dal rilievo che, tra le diverse rationes decidendi poste a fondamento della sentenza impugnata, carattere centrale ed assorbente assumono quelle che escludono, motivatamente, che la riserva in questione, quand'anche fosse stata sottoscritta e presentata dalla capogruppo, avesse apprezzabili probabilità di accoglimento e ciò per un duplice ordine di ragioni: da un lato, perché comunque tardiva; dall'altro, perché non supportata da elementi probatori che conferissero sufficiente apparenza di fondatezza (si direbbe, fumus boni juris) alle contestazioni mosse circa l'imputabilità dell'accertato non corretto posizionamento dei giunti di dilatazione. Le censure che avverso l'una e l'altra di tali giustificazioni muove la ricorrente si appalesano inammissibili. Le stesse, infatti, hanno natura fattuale essendo dirette a criticare la ricostruzione della fattispecie concreta ed a sollecitarne, del tutto inammissibilmente, una diversa da parte della S.C., sulla base di elementi di prova che non emergono affatto dalla sentenza impugnata In tale prospettiva si tratta invero di censure evidentemente estranee al paradigma censorio di cui all'art. 360, comma primo, num. 5, cod. proc. civ.. Al riguardo converrà rammentare che, secondo esegesi ormai pacificamente acquisita, L'art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ., riformulato dall'art. 54 del d.l. 22 giugno 2012, n. 83, conv. in legge 7 agosto 2012, n. 134, introduce nell'ordinamento un vizio specifico denunciabile per cassazione, relativo all'omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e abbia carattere decisivo (vale a dire che, se esaminato, avrebbe determinato un esito diverso della controversia). Ne consegue che, nel rigoroso rispetto delle previsioni degli artt. 366, primo comma, n. 6, e 369, secondo comma, n. 4, cod. proc. civ., il ricorrente deve indicare il "fatto storico", il cui esame sia stato omesso, il "dato", testuale o extratestuale, da cui esso risulti esistente, il "come" e il "quando" tale fatto sia stato oggetto di discussione processuale tra le parti e la sua "decisività", fermo restando che l'omesso esame di elementi istruttori non integra, di per sé, il vizio di omesso esame di un fatto decisivo qualora il fatto storico, rilevante in causa, sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, ancorché la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie (Cass. Sez. U. n. 8053 del 07/04/2014). 8.1.1. Alla luce di tale principio è appena il caso di rilevare che: a) l'assunto secondo cui il verbale della visita di collaudo fosse stato comunicato solo il 19 febbraio 2007 e non al momento stesso della visita (ossia il 9 febbraio) costituisce circostanza che non risulta dedotta nel giudizio di merito e a supporto della cui allegazione non è comunque indicato se e quando la relativa documentazione fosse stata prodotta, tanto meno nel rispetto dei prescritti onere di specificità di cui all'art. 366 n. 6 cod. proc. civ.; analogamente deve dirsi dell'affermazione secondo cui la riserva da parte di Moncada sarebbe stato formulata in calce a detto verbale il 5 marzo 2007 (affermazione meramente e genericamente oppositiva al contrario accertamento contenuto in sentenza secondo cui essa fu invece formulata solo in data 30 marzo); b) non diversamente può essere valutata la prospettazione in questa sede (v. pag. 43 del ricorso) di elementi fattuali che avrebbero dovuto condurre ad escludere la responsabilità della esecutrice per l'inadeguatezza dei giunti, anche in tal caso trattandosi di elementi di fatto non emergenti dalla sentenza, dei quali non si indica dove e quando essi sarebbero stati documentati, tanto meno con osservanza degli oneri di cui all'art. 366 n. 6 cod. proc. civ. e dei quali, comunque, nemmeno si argomenta o è dato cogliere la decisività. 8.1.2. Anche l'affermazione della loro «non contestazione» si appalesa del tutto generica e inosservante degli oneri di allegazione da osservarsi al riguardo (v. Cass. 22/05/2017, n. 12840), senza dimenticare peraltro, e trattasi di profilo assorbente, che l'onere di contestazione - la cui inosservanza rende il fatto pacifico e non bisognoso di prova - sussiste soltanto per i fatti noti alla parte, non anche per quelli ad essa ignoti (Cass. 18/07/2016, n. 14652; 13/02/2013, n. 3576). La ricorrente avrebbe dunque dovuto suffragare la denuncia di violazione del principio di non contestazione con la conoscenza in capo alla controparte della circostanza che si assume incontroversa. In mancanza di tale specifica deduzione non è configurabile un onere di contestazione a carico della controparte in ordine alle circostanze in discorso, che non v'è alcun motivo di ritenere dovessero ad esse essere note (v. Cass. 31/08/2020, n. 18074). 8.1.3. La doglianza relativa alla mancata nomina di c.t.u., come prospettata nello stesso ricorso (v. §§ 5.1 e 7, prima parte del ricorso), non intercetta, poi, di per sé alcuno dei vizi cassatori deducibili ai sensi dell'art. 360 cod. proc. civ.. Va ricordato in proposito che la mancata ammissione di richiesta istruttoria non può integrare vizio di violazione di legge sostanziale, atteso che a potersi valutare in rapporto alla sua correttezza in iure è la decisione resa sulla domanda giudiziale, non già quella meramente strumentale riguardante le richieste istruttorie, finalizzate solo all'accertamento dei fatti rilevanti. Il provvedimento reso sulle richieste istruttorie è piuttosto, in astratto, censurabile, o per inosservanza di norme processuali (nella specie non ravvisabile nella mera scelta discrezionale di non disporre c.t.u.) o per vizio di motivazione, ma in tale secondo caso solo nei ristretti limiti nei quali è oggi deducibile secondo il ristretto paradigma di cui all'art. 360, comma primo, num. 5, cod. proc. civ., ovvero con la indicazione di specifici elementi di fatto, la cui esistenza e decisività avrebbe potuto acquisirsi solo attraverso l'accertamento tecnico, nella specie però nemmeno prospettati, considerato il carattere meramente esplorativo della richiesta, così come riferita nello stesso ricorso. 8.2. Alla luce di tali considerazioni la valutazione della insussistenza di apprezzabili probabilità di accoglimento, in un eventuale giudizio, delle contestazioni che si voleva essere mosse con la riserva, appare, da un lato, del tutto congruamente motivata e come tale, comunque, insindacabile in questa sede, dall'altro dirimente, in quanto idonea di per sé a giustificare il rigetto della domanda risarcitoria da inadempimento. 8.3. Restano per tal motivo assorbite, in quanto del tutto inconducenti, le considerazioni svolte in ricorso in ordine alla non rilevabilità ex officio della tardività della riserva e della relativa decadenza o alla erroneità dell'assunto secondo cui, per essere tardiva, non poteva nemmeno pretendersi dalla mandataria la sua sottoscrizione perché atto nullo. Al di là di ogni altra possibile considerazione, al riguardo è assorbente il rilievo che comunque quella valutazione, così come quella in ordine alla probabile infondatezza delle contestazioni da muovere alla stazione appaltante, costituiva legittimo e anzi doveroso accertamento ai fini della valutazione della sussistenza o meno di un danno risarcibile, in quanto, come detto, sotto quel profilo ipotizzabile solo quale danno da perdita di chance, della quale dunque andava ponderata la serietà, apprezzabilità e consistenza (v., sia pure nel diverso campo del danno da perdita di chance non patrimoniale, ma alla stregua di considerazioni trasponibili anche a quella di cui è questione in questa sede, Cass. n. 28993 del 11/11/2019). 9. Le censure, infine, riconducibili al terzo tema di critica (omessa pronuncia su appello incidentale e/o omessa considerazione delle altre ragioni di credito) sono infondate. Come sopra s'è già rilevato la Corte d'appello ha giudicato «assorbite o non essendo comunque provate le ulteriori pretese della società appellata». Non può dubitarsi che con tale rilievo la Corte abbia inteso anche rispondere all'appello incidentale proposto dalla odierna ricorrente, la cui presentazione risulta tenuta pesente dalla Corte alla stregua della qualifica di appellante incidentale ad essa attribuita in epigrafe della sentenza e soprattutto alla luce delle conclusioni testualmente riportate nella parte immediatamente successiva. Ciò posto, occorre rammentare che il vizio di omessa pronuncia non è configurabile rispetto ad una declaratoria di assorbimento della domanda — o, come nella specie, del motivo di appello — cui la doglianza è riferita. Sul punto, è consolidato l'orientamento secondo cui «la figura dell'assorbimento in senso proprio ricorre quando la decisione sulla domanda assorbita diviene superflua, per sopravvenuto difetto di interesse della parte, la quale con la pronuncia sulla domanda assorbente ha conseguito la tutela richiesta nel modo più pieno, mentre è in senso improprio quando la decisione assorbente esclude la necessità o la possibilità di provvedere sulle altre questioni, ovvero comporta un implicito rigetto di altre domande. Ne consegue che l'assorbimento non comporta un'omissione di pronuncia (se non in senso formale) in quanto, in realtà, la decisione assorbente permette di ravvisare la decisione implicita (di rigetto oppure di accoglimento) anche sulle questioni assorbite, la cui motivazione è proprio quella dell'assorbimento, per cui, ove si escluda, rispetto ad una certa questione proposta, la correttezza della valutazione di assorbimento, avendo questa costituito l'unica motivazione della decisione assunta, ne risulta il vizio di motivazione del tutto omessa» (v. ex multis Cass.n. 26540 del 2021; n. 2334 del 2020; n. 33764 del 2019; n. 28995 del 2018; n. 28663 del 2013). La ricorrente avrebbe pertanto dovuto censurare la correttezza della valutazione di assorbimento del motivo e non sollevare un vizio di omessa pronuncia. 10. In ragione delle considerazioni che precedono deve dunque pervenirsi al rigetto del ricorso, con la conseguente condanna della ricorrente alla rifusione, in favore di controparte, delle spese processuali, liquidate come da dispositivo. 11. Va dato atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, nel testo introdotto dall'art. 1, comma 17, legge 24 dicembre 2012, n. 228, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, in misura pari a quello previsto per il ricorso, ove dovuto, a norma dell'art. 1-bis dello stesso art. 13. P.Q.M. rigetta il ricorso. Condanna la ricorrente al pagamento, in favore della controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 5.000 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00 ed agli accessori di legge. Ai sensi dell'art. 13 comma 1 -quater del d.P.R. n. 115 del 2002, nel testo introdotto dall'art. 1, comma 17, legge