Cassazione n. 22144/2023

pronunciato la seguente O R D I N A N Z A sul ricorso n. 27173/21 proposto da: -) [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] (in persona del rappresentante volontario [OSCURATO:PERSONA] ), tutti elettivamente domiciliati presso l’indirizzo PEC del proprio difensore e difesi dagli [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] per procura speciale allegata al ricorso; -ricorrenti - contro -) Comune di [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato presso l'indirizzo PEC del proprio difensore, difeso dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] ed [OSCURATO:PERSONA] in virtù di procura speciale apposta in calce al controricorso; -controricorrente - per regolamento preventivo di giurisdizione in relazione al giudizio pendente davanti al Tribunale ordinario di Modena, iscritto al ruolo R.G. 4813/21; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 11 luglio 2023 dal Consigliere relatore dott. [OSCURATO:PERSONA]; Oggetto:permuta di terreni tra privato e P.A. - inadempimento - controversia relativa - giurisdizione -criteri di riparto. Ud. 11/7/2023 R.G.N. 27827/21 Rep. viste le conclusioni del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale dott. [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto dichiararsi la giurisdizione del giudice amministrativo; [OSCURATO:PERSONA] 1. Nel 2021 gli odierni ricorrenti convennero dinanzi al Tribunale di Modena il Comune di [OSCURATO:PERSONA], esponendo che: -) erano eredi di [OSCURATO:PERSONA]; -) nel 2006 [OSCURATO:PERSONA] e il Comune di [OSCURATO:PERSONA] stipularono un contratto di permuta; -) in virtù di tale contratto [OSCURATO:PERSONA] cedette al Comune di [OSCURATO:PERSONA] una porzione di un più vasto terreno di sua proprietà, affinché fosse destinato alla costruzione di una scuola; in cambio il Comune di [OSCURATO:PERSONA] assunse varie obbligazioni, ed in particolare: --) cedere a [OSCURATO:PERSONA] due terreni edificabili di proprietà comunale; --) realizzare una strada idonea a consentire l’accesso dalla pubblica via alla porzione di terreno che, distaccata dal più ampio appezzamento ceduto al Comune, era rimasta in proprietà del cedente [OSCURATO:PERSONA]; --) garantire l’adeguato dimensionamento delle reti di somministrazione di acqua, luce e gas a servizio degli immobili che [OSCURATO:PERSONA] avrebbe edificato sul terreno rimasto in sua proprietà; --) garantire unadeguato sistema di deflusso delle acque reflue dal terreno rimasto in proprietà di [OSCURATO:PERSONA]; -) il Comune di [OSCURATO:PERSONA] non aveva adempiuto esattamente tutte le obbligazioni scaturenti dal suddetto contratto; in particolare: --) non aveva realizzato un adeguato collegamento stradale con la via pubblica; --) aveva parzialmente occupato con opere stabili il fondo rimasto in proprietà di [OSCURATO:PERSONA]; -) il Comune di [OSCURATO:PERSONA] ammise il proprio inadempimento ed avviò lunghissime trattative con gli eredi di [OSCURATO:PERSONA] al fine di individuare una soluzione transattiva, senza però darvi seguito alcuno. 2. Conclusero il proprio atto di citazione chiedendo la condanna del Comune al risarcimento del danno causato dall’inadempimento sopra descritto. Gli attori allegarono di avere subito danni consistiti: -) nella perduta possibilità di edificare il fondo rimasto in proprietà di [OSCURATO:PERSONA], rimasto intercluso; -) nel pregiudizio rappresentato dalla occupazione di parte del proprio fondo con opere stabili; -) nel pregiudizio derivato dall’avere fatto affidamento in trattative dalle quali il Comune era infine receduto ingiustificatamente. 2. Il Comune di [OSCURATO:PERSONA] si costituì eccependo il difetto di giurisdizione del giudice ordinario. 3. Gli originari attori, dopo che il giudice monocratico del Tribunale di Modena, senza ammettere le prove hinc et inde richieste, ebbe rinviata la causa per la precisazione delle conclusioni, hanno proposto regolamento di giurisdizione, chiedendo sia dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario. Il Comune di [OSCURATO:PERSONA] ha resistito chiedendo sia dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo. Il Procuratore Generale ha depositato conclusioni scritte, chiedendo dichiararsi la giurisdizione del giudice amministrativo. Ambo le parti hanno depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1. I ricorrenti chiedono che sia dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario con argomenti così riassumibili: -) la domanda da essi proposta non ha ad oggetto interessi legittimi; -) non ricorre nella specie alcuna ipotesi di giurisdizione esclusiva; in particolare, il contratto stipulato nel 2006 tra [OSCURATO:PERSONA] e il Comune di [OSCURATO:PERSONA] non fu un accordo sostituivo di provvedimento amministrativo, in quanto non preceduto da alcun procedimento amministrativo; -) il contratto stipulato nel 2006 tra [OSCURATO:PERSONA] e il Comune di [OSCURATO:PERSONA] non fu una convenzione di lottizzazione o una convenzione urbanistica, in quanto non preordinato a disciplinare l’attività edificatoria dei privati; -) in particolare, il contratto stipulato nel 2006 tra [OSCURATO:PERSONA] e il Comune di [OSCURATO:PERSONA] non fu una cessione volontaria sostitutiva di una procedura espropriativa, mai neanche iniziata. 2. La domanda proposta dagli odierni ricorrenti spetta alla giurisdizione del giudice amministrativo. Risulta dagli atti che il contratto stipulato tra il Comune di [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] fu preceduto: -) da una delibera comunale di variazione del piano regolatore; -) da una delibera comunale avente ad oggetto l’edificazione di una scuola; -) dal rigetto di una richiesta di [OSCURATO:PERSONA] di variante al piano regolatore generale ed intesa a rendere edificabile il terreno che in seguito sarà staccato dal più ampio lotto ceduto al Comune. 3. Ciò posto in fatto, e richiamata la nota distinzione tra “attività privata dell’amministrazione” e “attività amministrativa di diritto privato”, gli atti sopra richiamati dimostrano che la permuta del 5.5.2006 fu un contratto rientrante nella seconda categoria, non nella prima. Con esso infatti il Comune non intese provvedere alla manutenzione del proprio patrimonio od al procacciamento di beni strumentali; intese piuttosto governare il territorio comunale, acquisendo un fondo destinato all’edificazione d’una scuola: e dunque assolvere i propri compiti istituzionali. 4. Il contratto di permuta fu quindi un contratto alternativo ad un provvedimento di espropriazione, ed in quanto tale rientrante nella previsione dell’art. 133, comma 1, lettera (a), n. 2, d. lgs. 2.7.2010 n. 104 (in virtù del quale sono devoluti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in materia di “formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento amministrativo”). 5. Tale conclusione è già stata affermata da questa Corte in fattispecie analoghe, aventi ad oggetto domande di risarcimento del danno da inadempimento di contratti di permuta tra privati e p.a.. In tal senso, ex aliis: -) Sez. U, Ordinanza n. 11713 del 4.5.2023; -) Sez. U, Sentenza n. 19369 del 18/07/2019; -) Sez. U- , Ordinan za n. 27768 del 04/12/2020; -) Sez. U, Sentenza n. 19914 del 05/10/2016; -) Sez. U, Ordinanza n. 20143 del 03/10/2011; -) e soprattutto Sez. U, Ordinanza n. 2029 del 30/01/2008, anch’essa avente ad oggetto una controversia scaturente da un contratto di permuta di un fondo privato con altra area edificabile; -) Sez. U, Sentenza n. 24009 del 20/11/2007. 6. Del medesimo avviso è il Giudice amministrativo, il quale in numerose fattispecie identiche alla presente (cessione dal privato alla p.a. di un terreno, in permuta di altro terreno edificabile) ha ritenuto la propria giurisdizione: in particolare: Consiglio di Stato sez. VI, 07/05/2020, n.2878 Consiglio di Stato sez. IV, 11/11/2020, n.6943 Consiglio di Stato sez. IV, 06/03/2019, n.1541 e soprattutto Consiglio di Stato sez. IV, 28/02/2018, n.1244, (in fattispecie pressoché identica alla nostra, se non fosse che il contratto inadempiuto era un preliminare di permuta), nella cui motivazione si legge: “l'accordo concluso tra le parti sostituisce tout court l'adozione del provvedimento ablatorio e non necessita in caso di eventuale situazione conflittuale sopravvenuta tra le parti di alcun ulteriore intervento unilaterale dell'amministrazione (…). Ricorre in definitiva, secondo l'insegnamento della sentenza n. 204/2004 della Corte costituzionale, traslabile anche alla disciplina vigente, nella fattispecie sia l'ipotesi di cui al n. 2, lett. a), comma 1, dell'art. 133 c.p.a., che quella di cui alla lett. g), comma 1, dell'art. 133 c.p.a., poiché la pubblica amministrazione esercita, avvalendosi della facoltà di adottare strumenti intrinsecamente privatistici, un pubblico potere”. 7. Le spese del presente giudizio di legittimità saranno liquidate dal giudice del merito, in base all’esito finale della controversia. Per questi motivi la Corte di cassazione: -) dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo; -) rimette al giudice del merito la liquidazio