Cassazione n. 20256/2022

la seguente: SENTENZA sul ricorso proposto dal: Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Cassino; nei confronti di: AUSIELLO Italo, [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] (Cn) il 13 marzo 1964; avverso la ordinanza n. 2120/21 GIP del Tribunale di Cassino del 10 settembre 2021; letti gli atti di causa, ordinanza impugnata e il ricorso introduttivo; sentita la relazione fatta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] GENTILI; letta la requisitoria scritta del PM, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA].ssa [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA], il quale ha concluso chiedendo l'annullamento senza rinvio della ordinanza impugnata; letta, altresì, la memoria depositata in data 5 febbraio 2022 nell'interesse dell'Ausiello, dall'avv. [OSCURATO:PERSONA], del Foro di Roma, con la quale si è concluso per la inammissibilità o comunque per la infondatezza del ricorso.[OSCURATO:PERSONA] Con provvedimento reso in data 10 settembre 2021, a conclusione del procedimento di convalida dell'arresto eseguito in flagranza di reato di [OSCURATO:PERSONA], il Gip del Tribunale di Cassino ha dichiarato la nullità della richiesta di convalida dell'arresto in questione, nonché della conseguente richiesta di adozione di misura cautelare in danno dell'arrestato, disponendo la immediata liberazione del medesimo, ove non detenuto per altra causa, e la restituzione degli atti al Pm, in quanto, per come eccepito dalla difesa dell'Ausiello, non era stato possibile, stante il diniego opposto "dal comandante del NORM di Formia", alla detta difesa di tenere, antecedentemente ala celebrazione del giudizio per la convalida dell'arresto, alcun colloquio difensivo con l'arrestato. Avendo ritenuto il Gip del Tribunale di Cassino la correttezza storica dell'episodio lamentato dalla difesa dell'Ausiello ed avendo, altresì, ritenuto che tale rifiuto di colloquio, in sé illegittimo, abbia determinato la nullità di tutti gli atti successivi, ha, come detto, dichiarato la nullità della richiesta di convalida e della conseguente misura cautelare, restituendo gli atti al Pm per quanto di competenza. Ha interposto ricorso per cassazione il Pm di Cassino, denunziando la illegittimità del provvedimento descritto, qualificato come atto abnorme, per violazione di legge, ed osservando che, avendo agito così come fatto, il Gip del Tribunale di Cassino aveva, sostanzialmente, denegato la propria giurisdizione sulla legittimità dell'arresto; ha aggiunto il ricorrente che il provvedimento impugnato - con il quale è stata dichiarata la nullità non di un atto conseguente a quello che si assume viziato (cioè, rispettivamente, la richiesta di convalida dell'arresto ed il diniego del colloquio fra l'Ausiello ed il suo difensore) - sarebbe affetto da abnormità funzionale avendo irrimediabilmente precluso lo sviluppo e la naturale conclusione dell'incidente giurisdizionale volto a sindacare la legittimità dell'arresto operato da parte delle forze dell'ordine in danno dell'Ausiello. In data 5 febbraio 2022 è stata depositata una memoria illustrativa, contenente le conclusioni della difesa dell'Ausiello, intese a far dichiarare inammissibile o comunque infondato il ricorso presentato dal Procuratore della Repubblica di Cassino. [OSCURATO:PERSONA] DIRITTOIl ricorso è fondato sotto plurimi aspetti e, pertanto, lo stesso deve essere, di conseguenza, accolto. Giova, per la migliore comprensione della vicenda, ripercorrerne, in breve, i passi salienti per come compendiati nell'atto introduttivo del presente giudizio da parte della ricorrente pubblica accusa, senza che, d'altra parte, una tale ricostruzione in fatto sia stata oggetto di alcuna contestazione da parte della concludente difesa. Risulta, infatti, che l'Ausiello sia stato sottoposto ad arresto in flagranza del reato di cui all'art. 73, comma 1, del DPR n. 309 del 1990, alle ore 15,20 del 7 settembre 2021 e che la nomina da parte sua del difensore fiduciario, in persona dell'avv. [OSCURATO:PERSONA], del foro di Roma, sia intervenuta solamente alle ore 16,05 di quello stesso giorno. Un tale rilievo, che non appare essere stato confutato dalla difesa dell'Ausiellot renderebbe illegittimo in radice il provvedimento impugnato in quanto in esso sarebbe postulata l'esistenza di un vizio nel comportamento della Pg che invece non sussisterebbe. Invero, risultando che il rifiuto ad autorizzare il colloquio fra l'arrestato ed il predetto difensore risalirebbe alle ore 15.10 del 7 settembre 2021, cioè quando ancora la sua nomina non era stata formalizzata dall'arrestato, dovrebbe concludersi che, pertanto, non vi era alcuna diritto per costui di conferire con il detto professionista. Ma - si aggiunge, sempre aderendo alla ricostruzione fattuale operata nel ricorso introduttivo del presente giudizio - non può escludersi (anzi si dà per ammesso per semplicità argomentativa) che l'avv. [OSCURATO:PERSONA] fosse stato officiato, ai sensi dell'art. 96, comma 3, cod. proc. pen., da altra persona - nella specie, la moglie - nell'interesse dell'Ausiello prima che questi vi provvedesse (e ciò, si aggiunge ulteriormente, a volere ritenere che lo stato di materiale cattività dell'arrestato abbia, sia pure di poco, preceduto la formale redazione del verbale di arresto) e che, quindi, il rifiuto ad autorizzare l'incontro fra detto professionista ed il suo assistito sia stato illegittimo. Ma, si precisa sin d'ora con riserva di meglio chiarire le ragioni di ciò, non per questo il provvedimento ora impugnato sarebbe stato correttamente emesso. Deve riconoscersi che, a mente dell'espresso dettato contenuto nell'art. 104, comma 2, cod. proc. pen., è riconosciuto al soggetto che sia stato sottoposto a misura precautelare il diritto di conferire con il proprio difensore "subito dopo l'arresto o il fermo". La violazione di tale diritto, cui non può non riconoscersi una fondamentale funzione in uno Stato democratico e che può essere sospeso - per un termine non superiore a 5 giorni - solamente per effetto di un motivato provvedimento emesso dal Pm in caso di misura precautelare (laddove l'analogo potere è, in caso mi misura cautelare custodiale, esercitato dal Gip su istanza del Pm), determina, secondo la giurisprudenza di questa Corte, se derivante da provvedimento ingiustificatamente emesso dal Pm (e quindi, deve ritenersi, a maggior ragione se, in fase precautelare, derivante da un rifiuto indebitamente frapposto dalla Polizia giudiziaria), una violazione del diritto dell'indagato all'assistenza e, quindi, una nullità a regime intermedio suscettibile di estendersi, a norma dell'art. 185, comma 1, cod. proc. pen., agli atti successivi che ne dipendono e, in particolare, all'interrogatorio di garanzia (Corte di cassazione, Sezione II penale, 28 ottobre 2014, n. 44902). Cionondimeno, sì ribadisce, il provvedimento ora impugnato si palesa viziato. Infatti, per un verso, il Gip di Cassino non ha considerato che, per come da lui stesso riportato nella parte narrativa della ordinanza oggetto di attuale esame, nella fase delle formalità di apertura della udienza volta alla eventuale convalida dell'arresto operato in danno dell'Ausiello, era stato consentito all'arrestato di essere consultato in modo riservato dal proprio difensore, di tal che deve ritenersi, conformemente alla giurisprudenza di questa Corte/ che l'eventuale vizio verificatosi sia stato tempestivamente sanato (nel medesimo senso, infatti: Corte di cassazione, Sezione II penale, 28 ottobre 2014, n. 44902; idem Sezione VI penale, 6 novembre 2012, n. 44932, laddove si legge che la violazione del diritto di difesa viene eliminata, con conseguente sanatoria del vizio determinatosi, se - anteriormente all'interrogatorio di garanzia, previsto dall'art. 294, comma 1, cod. proc. pen. ovvero anteriormente all'interrogatorio dell'arrestato previsto dall'art. 388, comma 1, cod. proc. pen. - è stato possibile il colloquio fra il soggetto in vinculis ed il suo difensore). Né è da ritenersi, diversamente da quanto sostenuto dalla difesa dell'Ausiello, che il predetto colloquio, in quanto avvenuto nella fase immediatamente precedente all'inizio della udienza di convalida (inizio che è da collocare al momento in cui il giudice, preso contatto con l'arrestato, procede al suo interrogatorio ovvero dà atto della circostanza che questi non abbia potuto ovvero non abbia inteso comparire), sia oramai tardivo e, pertanto, non idoneo a svolgere alcuna funzione sanante. Deve, infatti, rilevarsi (anche a voler prescindere dal fatto che nella occasione ora in esame il colloquio fra l'arrestato ed il suo difensore è stato comunque precedente alla convalida dell'arresto) che, come detto, il diritto al colloquio, essendo funzionale all'esercizio del diritto di difesa, non deve trovare ostacoli, se non quelli legittimamente apposti ai sensi dell'art. 104, comma 3, cod. proc. pen., nella fase anteriore all'interrogatorio del soggetto la cui libertà personale sia stata pesantemente limitata (il cosiddetto interrogatorio di garanzia), essendo questa la fase in cui egli può efficacemente esercitare il diritto in questione. La fase di convalida dell'arresto ha, viceversa, la funzione di verificare la correttezza della avvenuta applicazione della misura precautelare; in altre parole essa - non a caso attivata da parte dello stesso organo della accusa e non ad istanza della difesa dell'arrestato - non è volta ad assicurare in senso stretto un mezzo di difesa all'arrestato, ma esclusivamente al controllo giurisdizionale della legittimità della attività che ha condotto alla adozione della misura precautelare, privativa di taluna delle libertà fondamentali dell'individuo, nei confronti dell'indagato. Di ciò - cioè della valenza neutra rispetto alla posizione processuale dell'indagato della convalidabilità o meno dell'arresto eseguito nei suoi confronti - è indice rivelatore il fatto che, seppure l'arresto non fosse convalidato, potrebbe egualmente essere adottata una misura cautelare nei confronti dell'arrestato (in tal senso già: Corte di cassazione, Sezione I penale, 11 settembre 1990, n. 2397), mentre l'avvenuta convalida dell'arresto non deve essere necessariamente seguita dalla applicazione di una misura. Lo scarto funzionale esistente, pertanto, fra i due diversi istituti processuali sopra indicate è tale che non vi è una necessaria conseguenzialità temporale fra ì medesimi, per cui è da escludersi che, nel caso di specie, l'eventuale sanatoria del vizio derivante dall'avvenuta possibilità di colloquio fra l'Ausiello ed il suo difensore non possa avere operato per la tardività di tale accadimento. Ma, si accennava, la decisione del Gip di Cassino è errata anche sotto un ulteriore profilo, in parte connesso alle argomentazioni or ora esposte; invero l'art. 185, comma 1, cod. proc. pen., nel disciplinare l'effetto estensivo della nullità di un atto, prevede che la dichiarazione di essa si estenda anche "agli atti consecutivi che dipendono da quello dichiarato nullo". Per come ora rilevato fra la richiesta di convalida dell'arresto e l'eventuale lesione del diritto di difesa derivante dalla illegittima esclusione del diritto di colloquio fra l'arrestato ed il suo difensore non vi è alcun rapporto di consequenzialità, nel senso che un atto non costituisce il presupposto, né logico né normativo, dell'altro. Da ciò deriva che l'eventuale vizio dell'uno non può far riverberare i suoi effetti sull'altro in termini di nullità derivata. Sulla base degli elementi dianzi illustrati deve, pertanto, in accoglimento del ricorso del Pubblico ministero, tendente a far valere una ipotesi di abnormità funzionale del provvedimento impugnato - tale in quanto atta a determinare una irreversibile stasi del procedimento essendo oramai ampiamente decorso il termine, previsto dall'art. 390, comma 1, cod. proc. pen., entro il quale era onere del Pm richiedere la convalida dell'arresto (termine, peraltro, già decorso al momento in cui il Gip di Cassino ha pronunziato kordinanza ora in discussione), di tal che tale onere non può più ( zbeAie-- essere utilmente soddisfatto - annullarsi senza rinvio il provvedimento r impugnato con la trasmissione degli atti al Pm ricorrente affinchè rimetta, acciocchè essa segua il suo ordinario corso, nuovamente al Gip del Tribunale di Cassino la originaria richiesta di convalida dell'arresto eseguito in data 7 settembre 2021 ai danni di [OSCURATO:PERSONA]. PQM Annulla senza rinvio la ordinanza impugna