Cassazione n. 09134/2023

a pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.30411/2019 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA] SPA, elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] C. FRACASSINI 4, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 23/A, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -controricorrente- avverso SENTENZA di CORTE D'APPELLO ANCONA n. 1411/2019 depositata il26/09/2019. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 13/02/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. ― [OSCURATO:PERSONA] dei [OSCURATO:SOCIETA]. ricorre per due mezzi, nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA]., contro la sentenza del 26 settembre 2019, con cui la Corte d’appello di Ancona ha respinto il suo appello avverso sentenza del Tribunale di Fermo che aveva condannato la banca al pagamento, in favore dell’originaria attrice, [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA]., della somma di 767.995,48 €, oltre accessori, a titolo di ripetizione di indebito maturato su un conto corrente bancario in conseguenza di illegittimi addebiti per interessi ultra-legali in mancanza di pattuizione scritta, interessi usurari, interessi anatocistici e commissioni di massimo scoperto. 2. ― [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA]. resiste con controricorso e deposita memoria. [OSCURATO:PERSONA] 3. ― Il primo mezzo denuncia violazione o falsa applicazione dell’articolo 2697 c.c., omesso assolvimento dell’onere della prova gravante sulla società correntista, attrice in ripetizione, in relazione alla produzione dei contratti di apertura dei rapporti di conto corrente contestati e dei relativi estratti conto integrali. Il secondo mezzo denuncia violazione o falsa applicazione dell’articolo 2033 c.c., anche in relazione all’articolo 2697 c.c., violazione o falsa applicazione degli articoli 2727 e 2729 c.c., insussistenza dei presupposti per l’esperimento dell’azione di ripetizione di indebito. [OSCURATO:PERSONA] 4. ― Il ricorso va accolto nei limit i che seguono. 4.1. ― Il primo mezzo è fondato in parte. Esso contiene in effetti due distinte censure: -) l’una volta a lamentare che la Corte territoriale abbia ritenuto che il correntista, attore nel giudizio di ripetizione di indebito, non fosse nel caso di specie onerato della produzione del contratto di apertura di credito trattandosi di pattuizione risalente al 1985, ossia ad epoca «in cui, non essendo vigente la normativa sopra indicata, non vi era l’obbligatorietà della stipulazione in forma scritta ad substantiam per i contratti in oggetto. Pertanto, deve ritenersi assolto l’onere probatorio previsto in capo al correntista, mediante la produzione di estratti conto comprovanti tale rapporto contrattuale»; -) l’altra volta a lamentare che il giudice di merito avesse fondato la decisione su una consulenza tecnica d’ufficio espletata in mancanza degli estratti conto relativi al periodo dal 2 agosto 1985 al 30 agosto 1986. 4.1.1. ―Con riguardo al primo aspetto, è agevole osservare che la società originaria attrice ha agito in giudizio, secondo quanto emerge dalla citazione introduttiva in primo grado, sull’espresso presupposto di aver intrattenuto con la banca rapporti «regolati sulla base del contratto di conto corrente di corrispondenza n. 10558Z», e dunque inequivocabilmente muovendo dall’allegazione dell’esistenza di un contratto stipulato tra le parti e redatto per iscritto, contratto tuttavia, in tesi, mancante dell’indicazione della misura degli interessi debitore, oltre che di altre condizioni contrattuali: di guisa che, essendo essa attrice onerata della prova del fatto costitutivo della propria domanda, così come allegato, spettava alla medesima effettuare la produzione del contratto, asseritamente mancante dell’indicazione della misura degli interessi, e di quant’altro in esso non indicato, ai sensi della regola generale stabilita dal primo comma dell’articolo 2697 c.c., in aderenza alla giurisprudenza di questa Corte che lo stesso giudice d’appello ha richiamato (in sentenza è citata Cass. 23 maggio 2018, n. 12845), ma poi erroneamente disapplicato, nulla rilevando l’epoca di stipulazione del contratto. 4.1.2. ― Con riguardo al secondo aspetto, pacifica la mancanza degli estratti conto per la durata di un anno, dall’agosto 1985 all’agosto 1986, la Corte d’appello ha osservato che « detti periodi si pongono … all’inizio del rapporto bancario. Pertanto, nell’arco temporale privo di documentazione, non sussiste alcuna sostituzione della consulenza tecnica d’ufficio agli estratti conto non prodotti, non potendo la sospensione effettuata dal CTU in merito ai suddetti trimestri comportare ricostruzioni contabili carenti di prova», in riferimento al principio affermato da Cass. 2 maggio 2019, n. 11543: tale affermazione, in effetti, è conforme all’insegnamento di questa Corte, che la menzionata pronuncia ha formulato, chiarendo che, nel caso in cui sia attore in giudizio il correntista, «ci si può… avvalere di quegli elementi che consentano di affermare che il debito dell’intervallo non documentato sia inesistente o inferiore a saldo passivo iniziale del primo degli estratti conto prodotti o che permettono addirittura di affermare che in quell’arco di tempo si ha maturato un credito per il cliente stesso; diversamente si devono elaborare i conteggi partendo da tale saldo debitori», il che è ciò che l’ausiliare ha nella specie fatto. Come è stato anche di recente ribadito: «Nei rapporti di conto corrente bancario, ove il correntista, agendo in giudizio per la ripetizione di quanto indebitamente trattenuto dalla banca, ometta di depositare tutti gli estratti conto periodici e non sia possibile accertare l'andamento del conto mediante altri strumenti rappresentativi delle movimentazioni (come le contabili bancarie riferite alle singole operazioni o le risultanze delle scritture contabili), va assunto, come dato di partenza per il ricalcolo, il saldo iniziale a debito, risultante dal primo estratto conto disponibile o da quelli intermedi dopo intervalli non coperti, che, nel quadro delle risultanze, è il dato più sfavorevole al cliente, sul quale si ripercuote tale incompletezza, in quanto gravato dall'onere della prova degli indebiti pagamenti» (Cass. 27 dicembre 2022, n. 37800). 4.2. ― Il secondo mezzo è inammissibile. Ciò che si sostiene è che la Corte d’appello avrebbe erroneamente affermato che il consulente tecnico d’ufficio, la cui relazione era stata posta a base della sentenza di primo grado, aveva ritenuto la chiusura del conto nel corso del 2006 in considerazione dell’inoperatività del correntista, desunta dagli estratti conto, dal momento che, al contrario, l’ausiliare si era limitato a prendere atto che quelli del 2006 erano gli ultimi estratti conto prodotti, con la conseguenza che il giudice di merito aveva desunto la chiusura del conto da una circostanza totalmente inidonea a dimostrarla. Dopo di che la banca ricorrente sostiene che l’azione di ripetizione di indebito non avrebbe potuto essere proposta prima della chiusura del conto. In proposito, se è pur vero che la Corte d’appello ha fatto discendere l’accertamento della chiusura del conto nel 2006 da una circostanza insignificante, quale la mancata produzione di estratti conto successivi, è altrettanto vero che la decisione d’appello è al riguardo fondata su una duplice ratio decidendi, la quale evidenzia, a pagina 7, che il conto corrente in questione era sempre stato passivo e non risultava affidato, sicché le rimesse effettuate sul conto dovevano essere considerate quali pagamenti aventi tutti natura solutoria. Ora, non occorre dilungarsi a rammentare che, a far data da Cass., Sez. Un., 2 dicembre 2010, n. 24418, cui la giurisprudenza successiva si è stabilmente conformata, l’azione di ripetizione delle rimesse con funzione solutoria non presuppone la chiusura del conto: è perciò che il credito per ripetizione di indebito si prescrive da quando le rimesse sono state effettuate. A tal riguardo la censura spiegata dalla banca è quindi inammissibile ai sensi dell’articolo 360 bis, n. 1, c.p.c., con ulteriore conseguenza che essa non attinge una delle due rationes decidendi svolte in riferimento al tema della chiusura del conto, sicché la statuizione rimane ferma in base alla rationon utilmente censurata. 5. ― Il primo motivo è accolto per quanto di ragione e la causa rinviata alla Corte d’appello di Ancona in diversa composizione, che si atterrà a quanto dianzi indicato e provvederà anche sulle spese di questo giudizio di legittimità. [OSCURATO:PERSONA] dichiara inammissibile il secondo motivo ed accoglie per quanto di ragione il