Cassazione n. 11810/2023

a pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.13177/2018 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 79, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) rappresentatoe difesodall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]) -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliatiin [OSCURATO:PERSONA], N.9, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) rappresentatie difesi dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -controricorrenti- avverso SENTENZA di CORTE D'APPELLO PALERMO n. 1339/2017 depositata il11/07/2017. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 16/12/2022 dal Consiglieredr. [OSCURATO:PERSONA] . [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] convennero il confinante [OSCURATO:PERSONA] avanti il Tribunale di [OSCURATO:PERSONA], domandando la demolizione di un fabbricato, costruito dal convenuto in violazione delle distanze legali. Con sentenza n. 493/2012, il giudice adito condannò il convenuto ad arretrare la parte di fabbricato posta a distanza inferiore a cinque metri dalla costruzione degli attori, oltre che al risarcimento dei danni ed alla rifusione delle spese di lite. Contro la suddetta decisione si gravava il soccombente, ma, nella resistenza del Petrancosta e del Marrobio, la Corte d’appello di Palermo rigettava l’impugnazione. Il giudice di secondo grado affermava di aver tratto il proprio convincimento dalla consulenza tecnica integrativa, la quale aveva accertato che il fabbricato dell’appellante non rispettava la distanza legale dal confine con le proprietà delle controparti. Invero, pur non essendo il fabbricato stato edificato in aderenza, sarebbe stata dirimente la considerazione che il P.R.G. e le norme di attuazione comunali avrebbero previsto una distanza dei fabbricati dal confine pari a cinque metri. Ricorre per cassazione [OSCURATO:PERSONA], sulla scorta di due motivi. Resistono con controricorso [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1) La Corte deve preliminarmente rilevare la nullità della procura rilasciata dai procuratori generali del ricorrente a favore dell’avv. [OSCURATO:PERSONA], giacché l'art. 83, comma 3, c.p.c., nel testo risultante dalle modifiche introdotte dalla l. n. 69 del 2009, secondo il quale la procura speciale può essere apposta a margine o in calce anche alla nomina di nuovo difensore, si applica esclusivamente ai giudizi instaurati in primo grado dopo l'entrata in vigore dell'art. 45 della predetta legge (ossia il 4 luglio 2009), mentre per i procedimenti instaurati anteriormente a tale data(come quello in esame, iniziato con atto del 27.10.2008), se la procura non viene rilasciata in calce o a margine del ricorso o del controricorso, si deve provvedere al suo conferimento mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata ex art. 83, comma 2, c.p.c. (Sez. 2, n. 12434 del 19 aprile 2022; Sez. 2, n. 20692 del 9 agosto 2018). Nel caso di specie, la procura è stata rilasciata in calce all’atto di costituzione di nuovo procuratore e quindi non rispetta la prescrizione di legge vigente ratione temporis. Conseguentemente, la memoria depositata dal nuovo procuratore in prossimità dell’adunanzadeve reputarsi tamquam non esset. 2) Attraverso la prima doglianza, il Chirchirillo assume la violazione e falsa applicazione dell’art. 873 c.c., ai sensi dell’art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c. La Corte distrettuale avrebbe erroneamente confermato la sentenza di primo grado, senza considerare che l’unica costruzione delle controparti sarebbe stata costituita da un fabbricato-rudere, posto a distanza di cinque metri dalla costruzione del medesimo Chirchirillo. Inoltre, la parte di fabbricato fronteggiante l’immobile attoreo sarebbe appartenuta “solo al corpo tecnico di piano seminterrato”. Il motivo è fondato. Il Tribunale di [OSCURATO:PERSONA], benché investito dagli originari attori della domanda di arretramento anche dal confine (oltre che dalle costruzioni), ha considerato – errando anche sotto il profilo della distanza – solo l’intervallo dalla costruzione ed ha ordinato l’arretramento a cinque metri “dalla costruzione degli attori”. Ha dunque tralasciato di considerare la domanda relativa al distacco dal confine. Pertanto, in mancanza di appello incidentale da parte degli attori sulla mancata condanna all’arretramento dal confine, si è formato il giudicato interno sulla limitazione della domanda alla sola distanza dalle costruzioni. Va in proposito ricordato che nel giudizio dicassazione, l'esistenza delgiudicato interno, al pari di quello esterno, è rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado del giudizio, né può essere incluso nel fatto, in quanto, pur non identificandosi con gli elementi normativi astratti, è ad essi assimilabile, essendo destinato a fissare la regola del caso concreto, partecipando quindi della natura dei comandi giuridici (Sez. 2 n. 1534 del 22 gennaio 2018; Sez. L., n. 12754 del 21 aprile 2022). A sua volta, la Corte d’appello ha motivato solo sul distacco dai confini e dunque non ha rilevato che tale specifica materia era coperta, come detto, dal giudicato, susseguente alla (mancata) pronunzia del giudice di primo grado, non impugnata in sede di gravame. In proposito è opportuno considerare che l'obbligo del giudice di stimolare il contraddittorio sulle questioni rilevate d'ufficio, stabilito dall'art. 101 comma 2° c.p.c., non riguarda le questioni di diritto ma quelle di fatto, ovvero miste di fatto e di diritto, sicché la considerazione d’ufficio del giudicato non implica il dovere di concedere un termine per il deposito di memorie (Sez. 2, n. 1617 del 19 gennaio 2022; Sez. 6-5, n. 6218 del 4 marzo 2019). 2) La seconda censura, ai sensi dell’art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c., si appunta sulla violazione e falsa applicazione dei principi normativi, secondo i quali la demolizione di un edificio non può che avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità. Inoltre, la Corte distrettuale avrebbe omesso di provvedere sulle richieste istruttorie ed, in particolare, sul rinnovo della CTU. Il predetto motivo resta assorbito dall’accoglimento del primo. La sentenza impugnata va dunque cassata ed il giudice del rinvio, che si designa nella Corte d’appello di Palermo, in diversa composizione, dovrà verificare se la costruzione del Chirchirillo rispetta oppure no il distacco di cinque metri dalla costruzione degli attori, così come stabilito dal Tribunale nella parte non coperta da giudicato. P.Q.M. La Corte accoglie il primo motivo, assorbito il secondo, cassa la sentenza impugnata in relazione alle censure accolte e rinvia alla Corte d’appello di Palermo, in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizi