Cassazione n. 00370/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] Avverso la ordinanza del 14/09/2020 del TRIBUNALE di MONZAvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]; letta la requisitoria scritta del Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale presso la Corte di cassazione, Domenico A.R. SECCIA, che ha concluso per l'annullamento con rinvio per nuovo esame della ordinanza impugnata. - Udienza tenutasi ai sensi dell'art. 23, comma 8, d.l. 28 ottobre 2020, n. 137 — [OSCURATO:PERSONA] 1.Con la ordinanza impugnata, il G.I.P. del Tribunale di Monza, in sede di esecuzione, e decidendo quale giudice del rinvio, in seguito all'annullamento pronunciato dalla I sezione della Corte di cassazione, (sentenza n. 18477/2020), ha dichiarato inammissibile la istanza di rideterminazione del trattamento sanzionatorio formulata dalla Difesa di [OSCURATO:PERSONA], condannato alla pena di anni cinque mesi quattro di reclusione ed euro 40.000 di multa in relazione al delitto di cui all'art. 73 DP.R. n. 309/1990, per avere detenuto con finalità di cessione a terzi kg. 2,08 di cocaina, con elevato principio attivo. 1.1. L'istanza era finalizzata a ottenere la rideterminazione del trattamento sanzionatorio, in conseguenza della pronuncia della sentenza n. 40 del 2019 della Corte costituzionale, contenente la declaratoria di illegittimità costituzionale del citato art. 73 "nella parte in cui prevede la pena minima edittale della reclusione nella misura di otto anni anzichè di sei anni". 1.2. [OSCURATO:PERSONA] di merito ha rigettato l'istanza, rilevando che il condannato avesse già interamente espiato la pena detentiva, e che, pertanto, difettasse il requisito della pena in executivis. Ha, altresì, rilevato, in carenza di allegazioni difensive, la insussistenza dei presupposti per la rideterminazione della pena, onde imputare ad altra condanna la quota in eccesso eventualmente espiata in relazione alla cornice edittale dichiarata illegittima, in applicazione del generale principio di fungibilità previsto dall'art. 657 co. 3 cod. proc. pen. ed ha escluso la applicabilità eventuale della riparazione per ingiusta detenzione. 2. Propone ricorso per cassazione l'imputato, con il ministero del difensore di fiducia, che si duole dell'erronea applicazione dell'art. 30 co. 4 della legge n. 87 del 1953 e dell'art. 673 co. 3 cod. proc. pen. Richiamando approdi recenti della giurisprudenza di legittimità, evidenzia come non possa considerarsi ancora concluso il rapporto esecutivo, giacchè, sebbene sia stata effettivamente espiata interamente la pena detentiva, non risulta ancora eseguita quella pecuniaria, non avendo il ricorrente ancora pagato l'importo dovuto a titolo di multa. Ciò che rende attuale e concreto l'interesse del condannato alla rideterminazione del trattamento sanzionatorio, quantomeno in vista dell'abbattimento - previa conversione del periodo detentivo patito in eccesso nella corrispondente pena pecuniaria - del quantum da versare. [OSCURATO:PERSONA] 1.11 ricorso è fondato, e la ordinanza impugnata deve essere annullata con rinvio al giudice di merito per nuovo esame. 2. È bene premettere che l'art. 30, comma quarto, della legge n. 87 del 1953, che regola gli effetti sostanziali della declaratoria d'incostituzionalità di una norma, stabilisce: «quando in applicazione della norma dichiarata incostituzionale è stata pronunciata sentenza irrevocabile di condanna, ne cessano la esecuzione e tutti gli effetti penali». 3. Con riguardo alla possibilità del giudice dell'esecuzione di rideterminare la pena, in caso di dichiarazione di incostituzionalità di disposizione, che incida sul trattamento sanzionatorio in termini più favorevoli, le Sezioni Unite di questa Corte hanno tracciato le linee ermeneutiche fondamentali ai fini della comprensione della tematica devoluta dal ricorso. Il punto di arrivo della elaborazione giurisprudenziale in materia di giudicato e potere di "rideterminazione" è costituito dalle decisioni delle Sezioni Unite "Ercolano" (Sez. U, n. 18821 del 24/10/2013, Ercolano, Rv. 258650), e "Gatto" (Sez. U, n. 42858 del 29/05/2014, Gatto, Rv. 260696 e 260697). 3.1. Le Sezioni Unite "Ercolano" hanno sottolineato la dimensione intangibile del bene della libertà personale, che non può essere compromesso, in ragione del valore dell'intangibilità del giudicato, dall'esecuzione di una pena (anche parzialmente) illegittima: in tal senso, hanno evidenziato che "vi sono argomenti di innegabile solidità che si oppongono all'esecuzione di una sanzione penale rivelatasi, successivamente al giudicato, convenzionalmente e costituzionalmente illegittima. L'istanza di legalità della pena, per il vero, è un tema che, in fase esecutiva, deve ritenersi costantemente sub iudice e non ostacolata dal dato formale della c.d. "situazione esaurita", che tale sostanzialmente non è, non potendosi tollerare che uno Stato democratico di diritto assista inerte all'esecuzione di pene non conformi alla CEDU e, quindi, alla Carta fondamentale". Hanno, quindi, ricordato che "Il nostro ordinamento non ignora ipotesi di flessione dell'intangibilità del giudicato, sul cui valore costituzionale prevalgono, come si è detto, altri valori, ai quali il legislatore assicura un primato", ritenendo "superabile lo scoglio del giudicato, rivelatosi, ex post, intrinsecamente illegittimo nella parte relativa all'esecuzione della pena irrogata, perché convenzionalmente e costituzionalmente illegittima", individuando quale strumento processuale idoneo a consentire l'intervento correttivo sullo stesso giudicato il meccanismo procedurale dell'incidente di esecuzione, in ragione degli ampi margini di manovra che l'ordinamento processuale riconosce alla giurisdizione esecutiva. "I poteri di questa non sono circoscritti alla sola verifica della validità e dell'efficacia del titolo esecutivo, ma possono incidere, in vario modo, anche sul contenuto di esso, allorquando imprescindibili esigenze di giustizia, venute in evidenza dopo l'irrevocabilità della sentenza, lo esigano"( Sez. Un. Ercolano, in motivazione). Secondo le Sezioni Unite, dunque, "il giudicato non può che essere recessivo di fronte ad evidenti e pregnanti compromissioni in atto di diritti fondamentali della persona", con la conseguenza che "il divieto di dare esecuzione ad una pena prevista da una norma dichiarata illegittima dal Giudice delle leggi è esso stesso principio di rango sovraordinato - sotto il profilo delle fonti - rispetto agli interessi sottesi all'intangibilità del giudicato". 3.2. Le Sezioni Unite "Gatto" hanno ribadito il potere di "rideterminazione" della pena in caso di declaratoria di incostituzionalità del trattamento sanzionatorio previsto da una norma penale diversa da quella incriminatrice. Innestandosi sul percorso interpretativo già intrapreso da precedenti decisioni (Sez. U, n. 18821 del 24/10/2013, Ercolano, Rv. 258650; Sez. U, n. 4687 del 20/12/2005, Catanzaro, Rv. 232610), il più autorevole Consesso di legittimità ha affermato che, in linea di principio, la formazione del giudicato non rappresenta un ostacolo insormontabile all'accoglimento di istanze avanzate in sede esecutiva per adeguare il rapporto esecutivo ai mutamenti intervenuti nel titolo di condanna e nella sanzione inflitta, in quanto, sebbene la pronuncia irrevocabile mantenga nell'ordinamento processuale il suo valore a garanzia della certezza e della stabilità delle situazioni giuridiche, oggetto di accertamento giudiziale e della libertà individuale, stante il divieto di nuovo processo per lo stesso fatto illecito conseguente alla condanna irrevocabile, ciò nonostante non esplica efficacia assoluta e totalmente preclusiva in ragione della previsione legislativa di plurimi strumenti che consentono al giudice dell'esecuzione di operare interventi integrativi o modificativi delle statuizioni già divenute definitive, in primis la possibilità di revoca della sentenza di condanna di cui all'art. 673 cod. proc. pen.. Si è, quindi, considerato che la pronuncia di illegittimità costituzionale travolge sin dall'origine la norma scrutinata, e che, poiché, con la declaratoria di incostituzionalità, la norma incostituzionale viene "espunta dall'ordinamento proprio perché affetta da invalidità originaria", sorge l'obbligo per i giudici avanti ai quali si invocano le norme dichiarate incostituzionali di non applicarle, obbligo vincolante anche quando il contrasto con i valori costituzionali sia riscontrato in disposizione di legge penale sostanziale diversa da quella incriminatrice, perché incidente soltanto sulla pena, così divenuta illegale nella sua misura, sebbene irrogata a punizione di un fatto di immodificata illiceità penale. Ne discende che "tutti gli effetti pregiudizievoli derivanti da una sentenza penale di condanna fondata, sia pure in parte, sulla norma dichiarata incostituzionale devono essere rimossi dall'universo giuridico, ovviamente nei limiti in cui ciò sia possibile, non potendo essere eliminati gli effetti irreversibili perché già compiuti e del tutto consumati'. In tal modo si è precisato, in aderenza al disposto dell'art. 30, comma 4, L. n. 87 del 1953, da un lato, che l'omesso inserimento nel testo dell'art. 673 cod. proc. pen. del caso di declaratoria di incostituzionalità di norma penale relativa al solo trattamento sanzionatorio non impedisce l'esercizio dei poteri del giudice dell'esecuzione, dall'altro che il rilievo concreto della pronunzia di incostituzionalità della disposizione che prevede la pena incontra il limite dell'esaurimento del rapporto esecutivo. Invero, "l'aspetto decisivo, che segna invece il limite non discutibile di impermeabilità e insensibilità del giudicato anche alla situazione di sopravvenuta declaratoria di illegittimità costituzionale della norma applicata è costituito dalla non reversibilità degli effetti, giacché l'art. 30 cit. impone di rimuovere tutti gli effetti pregiudizievoli del giudicato non divenuti nel frattempo irreversibili perché già consumati, come nel caso di condannato che abbia già scontato la pena". Da tali premesse si è fatta discendere la conclusione per cui l'illegalità della pena ne comporta la rideterminazione ad opera del giudice dell'esecuzione, ma a condizione che essa non sia stata già interamente espiata. Invero, le Sezioni Unite, ponendosi in continuità con l'orientamento già espresso dalla Corte Costituzionale (sentenze n. 127 del 1966 e nr. 58 del 1967) hanno rilevato come «l'esecuzione della pena, infatti, implica l'esistenza di un rapporto esecutivo che nasce dal giudicato e si esaurisce soltanto con la consumazione o l'estinzione della pena. Sino a quando l'esecuzione della pena è in atto, per definizione il rapporto esecutivo non può ritenersi esaurito e gli effetti della norma dichiarata costituzionalmente illegittima sono ancora perduranti e, dunque, possono e devono essere rimossi». Pertanto, se l'esecuzione è perdurante, il rapporto esecutivo non può ritenersi esaurito. 3.3. Il tema della flessibilizzazione del giudicato guarda, dunque, al giudicato penale in una duplice dimensione: una dimensione relativa all'accertamento del fatto, realmente intangibile, non essendo consentita, al di fuori delle speciali ipotesi rescissorie, una rivalutazione del fatto oggetto del giudizio, e tendenzialmente posta a garanzia del reo (presunzione di innocenza e divieto di bis in idem); ed una dimensione alternativa attinente alla determinazione della pena, che appare maggiormente permeabile alle "sollecitazioni" provenienti ab extra rispetto alla res iudicata. 3.3.1. [OSCURATO:PERSONA], che individuano nella decisione delle Sezioni Unite, 19.6.1982 n. 9559, Alunni - che affermò il riconoscimento della continuazione anche in presenza di sentenza irrevocabile di condanna ("in quanto la norma statuisce in modo inequivocabile solo l'immodificabilità del giudizio sul fatto costituente reato, l'impossibilità di un nuovo esame della condotta del reato escludendo un nuovo procedimento penale a suo carico, sicchè nulla consente di ricavare dalla norma l'immodificabilità in assoluto del trattamento sanzionatorio stabilito con la sentenza irrevocabile di condanna") - il momento a partire dal quale «il massimo organo di nomofilachia abbandonò finalmente l'anacronistica concezione del giudicato come valore "assoluto"» (par. 6.1.), rammentano che "H processo di erosione dell'intangibilità del giudicato (...) ha subito negli ultimi tempi una forte accelerazione, sotto la necessità di dare esecuzione all'obbligo di ripristinare i diritti del condannato, lesi da violazioni delle norme della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali" (par. 8). Di particolare rilievo è la precisazione che l'esaurimento del rapporto, con la conseguente intangibilità del giudicato, non coincide con quest'ultimo, bensì, nel diritto penale, con la "non reversibilità degli effetti" del giudicato, ossia quelli divenuti irreversibili, che non possono essere rimossi, perché già "consumati". 3.3.2. Le Sezioni Unite "Marcon", inoltre, hanno affermato come, quando, successivamente alla pronuncia di una sentenza irrevocabile, interviene la dichiarazione d'illegittimità costituzionale di una norma penale diversa da quella incriminatrice, incidente sulla commisurazione del trattamento sanzionatorio, il giudicato permane quanto ai profili relativi alla sussistenza del fatto, alla sua attribuibilità soggettiva e alla sua qualificazione giuridica, ma il giudice della esecuzione deve rideterminare la pena, attesa la sua illegalità sopravvenuta, in favore del condannato ( Sez. Un. n. 37107 del 26/02/2015, Marcon, Rv. 264858). Nello stesso senso la coeva pronuncia "Jazouli" ( Sez. U, n. 33040 del 26/02/2015, Jazouli, Rv. 264205) secondo cui è illegale la pena determinata dal giudice attraverso un procedimento di commisurazione che si sia basato, per le droghe cosiddette "leggere", sui limiti edittali dell'art. 73 d.P.R. 309/1990 come modificato dalla legge n. 49 del 2006, in vigore al momento del fatto, ma dichiarato successivamente incostituzionale con sentenza n. 32 del 2014, anche nel caso in cui la pena concretamente inflitta sia compresa entro i limiti edittali previsti dall'originaria formulazione del medesimo articolo, prima della novella del 2006, rivissuto per effetto della stessa sentenza di incostituzionalità. 4. Ciò posto, nel caso di specie, sostiene il ricorrente che, dall'integrale espiazione della sanzione detentiva non è derivato l'integrale esaurimento del rapporto esecutivo, a ciò ostando l'omessa riscossione della pena pecuniaria, pari a 40.000 euro, in quanto ancora dovuta. La tesi guarda al rapporto esecutivo nella prospettiva dell'intero trattamento sanzionatorio, in coerenza, peraltro, con gli effetti della sentenza della Corte costituzionale n. 32 del 2014 che — diversamente da quanto accaduto con la più recente pronunzia n. 40 del 2019, pure afferente alla cornice edittale del reato ex art. 73 d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 — hanno riguardato sia la reclusione che la multa. 4.1. Un riferimento giurisprudenziale orientativo nel senso auspicato dalla Difesa è rinvenibile nella pronuncia della Sezione I n. 39237 del 19/04/2017, Malorgio, Rv. 271047, che nell'esaminare, seppur incidentalmente, la questione dell'incidenza della riscossione della multa sul rapporto esecutivo, ha escluso la possibilità di rideterminare in melius, in sede esecutiva, una multa già pagata, ostandovi l'avvenuto esaurimento del rapporto esecutivo conseguente alla corresponsione della sanzione pecuniaria: in tal caso, infatti, l'interessato non può più ottenere la restituzione della differenza tra quanto versato e l'importo rideterminato, risultato inibito, appunto, dall'avvenuto esaurimento del rapporto esecutivo conseguente alla corresponsione della sanzione pecuniaria. 4.2. Più recentemente, si è registrata la presa di posizione di Sez. 1 n. 13072 del 03/03/2020, Rv. 278893, così massimata: "In tema di stupefacenti, sussiste l'interesse del condannato ad ottenere la rideterminazione "in executivis" della pena divenuta illegale a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 32 del 2014 qualora, pur interamente espiata la pena detentiva, non sia stata ancora eseguita quella pecuniaria contestualmente irrogata, atteso che, agli effetti dell'art. 30 della legge 11 marzo 1953, n. 87, il rapporto esecutivo si esaurisce soltanto con l'estinzione di entrambe tali pene. (In motivazione la Corte ha precisato che, nel caso in cui residui da eseguire la sola pena pecuniaria, la rideterminazione ad opera del giudice dell'esecuzione deve investire anche quella detentiva, in funzione della eventuale commisurazione, nell'ipotesi di esecuzione di pene concorrenti, della pena residua da espiare). 4.3. Non ignora il Collegio l'orientamento di segno contrario espresso dalla stessa Sezione secondo cui, agli effetti dell'art. 30 della legge 11 marzo 1953, n. 87, il rapporto esecutivo si esaurisce con l'espiazione della pena detentiva, risultando irrilevante la mancata riscossione della eventuale pena pecuniaria contestualmente irrogata (Sez. 1, n. 20248 del 19/10/2018, dep. 2019, Rv. 275811; conf. Sez. 1, n. 51274 del 03/10/2019, Schiaroli, non nnassinnata). Secondo tale orientamento, in sintesi, la cosa giudicata non osta alla rideterminazione del trattamento sanzionatorio stabilito con la sentenza irrevocabile di condanna, nei casi in cui la pena debba subire modificazioni necessarie imposte dal sistema a tutela dei diritti primari della persona, in ossequio ad un principio di più ampia portata, già stabilito dalla Corte costituzionale con le sentenze nn. 115 del 1987, 267 del 1987 e 282 del 1989, in ottica esegetica fedelmente aderente alle affermazioni contenute nelle pronunce più avanti richiamate, evocative dei temi della libertà personale e della pena detentiva, che non potrebbero essere estesi sic et simpliciter alla pena pecuniaria. 4.4. Ma, come è stato già osservato - a sostegno della opposta tesi che qui si condivide - "la nozione di esaurimento del rapporto esecutivo ostativo alla rideterminazione della pena deve essere intesa nella sua accezione più ampia, comprensiva sia della sanzione detentiva che di quella pecuniaria." In questa direzione si è, del resto, espressa, di recente, sempre la Sezione I, con la sentenza n. 8583 del 28/01/2020, non massimata, nella quale è stato ulteriormente segnalato, a supporto di siffatta interpretazione, come essa sia coerente con la previsione, all'art. 657, comma 3, cod. proc. pen., della fungibilità della carcerazione sine titulo nel computo, previo ragguaglio, della pena pecuniaria da eseguire. In concreto, allora, il soggetto che abbia scontato una pena detentiva superiore a quella ricalcolata per effetto dell'intervento del giudice delle leggi e non ancora pagato l'importo dovuto a titolo di multa mantiene interesse alla complessiva rideterminazione del trattamento sanzionatorio quantomeno in vista dell'abbattimento, previa conversione del periodo detentivo espiato in eccesso nella corrispondente pena pecuniaria, del quantum da versare. Logica conseguenza dell'enunciato approccio euristico è che, nel caso di non avvenuta esecuzione della sola multa, la rideterminazione debba interessare anche quella detentiva, eventualmente anche in funzione della commisurazione, in caso di esecuzione di pene concorrenti, della pena residua da espiare. 4.5. [OSCURATO:PERSONA] condivide le osservazioni testè richiamate con le quali - senza abbandonare la traccia segnata dalle pronunce delle Sezioni Unite nel rammentare la necessità del contemperamento di diversi valori costituzionali, dando prevalenza a quelli primari afferenti alla persona - si sono tratte le ulteriori conseguenze ermeneutiche in tema di diritto alla rideterminazione della pena anche laddove sia in executivis solo quella pecuniaria, giacchè, come è stato già chiarito, anch'essa incidente su quello status. 4.6. A tanto può aggiungersi che, come emerge da quelle medesime pronunce del più autorevole Consesso di legittimità, se è vero che il giudicato sull'accertamento è, e resta, intangibile, non consentendo rivalutazioni del fatto ed essendo posto a garanzia del reo, il giudicato sulla pena rimane permeabile ad eventuali modifiche del trattamento sanzionatorio, purché in bonam partem, giacchè esso risponde a un interesse generale (quello alla certezza dei rapporti giuridici esauriti) che, nel bilanciamento con altri principi costituzionali e convenzionali - quali, oltre alla libertà personale, anche la legalità della pena, la finalità rieducativa, il principio di uguaglianza - che, afferiscono invece alla dimensione individuale, risultano prevalenti rispetto a quella collettiva sottesa all'esigenza di certezza dei rapporti giuridici. In tale ottica, dunque, anche nell'ipotesi della mancata riscossione della pena pecuniaria non può considerarsi esaurito il rapporto esecutivo, potendo venire in rilievo anche altri valori di rango costituzionale rispetto ai quali il valore del giudicato torna a essere recessivo. 5. Traendo le somme di quanto si è detto, nel caso in esame, pur dovendosi considerare effettivamente esaurita la pena detentiva, in quanto interamente espiata dal ricorrente al momento della pronuncia di incostituzionalità, non può dirsi lo stesso con riguardo alla pena pecuniaria di euro 40.000 che venne inflitta dalla Corte di appello di Milano. 5.1. [OSCURATO:PERSONA] intende, dunque, dare continuità all'orientamento che ammette la possibilità di pervenire alla rideterminazione in executivis della pena irrogata sulla base della cornice edittale dell'art. 73 d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, vigente prima del deposito della sentenza Corte costituzionale n. 32 del 2014, nelle ipotesi in cui, interamente espiata la pena detentiva, non sia stata, invece, eseguita quella pecuniaria. 5.2. Poiché non difetta, pertanto, il presupposto costitutivo della esecuzione della sanzione applicata per il reato divisato ai fini della valutazione dell'interesse all'espletamento del ricorso di che trattasi, la ordinanza impugnata deve essere annullata con rinvio al giudice di merito che, nel rinnovato giudizio, si adeguerà ai richiamati principi. P.Q.M. Annulla l'ordinanza impugnata e