Cassazione n. 06153/2023

la seguente ORDINANZA Sul ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall' Avv. [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato presso lo studio dell'Avv. [OSCURATO:PERSONA], in Roma, Via degli Scipioni - ricorrente - [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., rappresentata e difesa dall' Avv. [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato presso lo studio dell'Avv. [OSCURATO:PERSONA], in Roma, Viale di [OSCURATO:PERSONA], -controricorrente - Avverso la sentenza del Corte di Appello di Firenze n. 2804/2017 \-) pubblicata il 13.12.2017; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 7 febbraio 2023 dal [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] Con atto di citazione notificato in data 2.11.2007 il Sig. [OSCURATO:PERSONA], conveniva in giudizio avanti il Tribunale di Firenze la [OSCURATO:PERSONA] S.p.a. deducendo la violazione da parte della Banca convenuta del [OSCURATO:PERSONA] in materia di intermediazione finanziaria in relazione alla negoziazione eseguita in data 15.11.1999, di obbligazioni Argentina 8% scadenza 30.10.2009 per un controvalore di C 43.094,80 e la operazione di acquisto, eseguita in data 6.11.2000, di obbligazioni Argentina 8% scadenza 26/2/2008 per un controvalore di C 100.000. Si costituiva in giudizio la Banca convenuta deducendo, in via preliminare, per il rigetto della domanda di nullità ex art. 1418 c.c. e, sul presupposto di avere operato diligentemente, chiedeva, altresì, il rigetto della domanda di risoluzione contrattuale, precontrattuale e quella di risarcimento del danno per fatto illecito per la quale ultima ne eccepiva la prescrizione. [OSCURATO:PERSONA] deduceva di avere assolto ai propri doveri informativi avendo l'appellante sottoscritto la dichiarazione, prestampata nell'ordine, di avere ricevuto informazioni sulle caratteristiche del prodotto e di aver ricevuto il consenso con sbarratura sulla relativa casella. Confermava che le due operazioni di investimento erano avvenute in contropartita diretta, che il rischio del default non era prevedibile e che , ad ogni modo, l'investitore aveva contribuito alla causazione del danno non avendo aderito alla OPS lanciata dalla Repubblica Argentina, per cui chiedeva la compensazione parziale; quantificava la compensazione nell'importo di C16.504,54 relativamente alla cedole riscosse e nella somma di C33.226,00 relativamente a quanto l'odierno appellante avrebbe percepito aderendo all'OPA. Nelle conclusioni, [OSCURATO:PERSONA] S.p.a. insisteva per la declaratoria di inammissibilità delle domande attoree per omessa prova del possesso e/o disponibilità dei titoli per cui è causa e per il rigetto delle domande.Il Tribunale di Firenze con la sentenza n. 2400/2013, dichiarava la risoluzione per inadempimento della Banca, degli ordini di negoziazione dei bond Argentina di C 43.094,80 del 15.11.1999 e di C 100.000,00 del 6.11.2000 e, per l'effetto, dichiarava tenuta la convenuta alla restituzione della complessiva somma di C 143.094,80, oltre agli interessi legali dalla domanda al saldo effettivo e maggior danno da svalutazione monetaria pari alla differenza tra il saggio medio di rendimento netto dei titoli di Stato con scadenza non superiore a dodici mesi e il saggio degli interessi legali, dalla domanda al saldo effettivo; condannava la convenuta alla rifusione in favore dell'attore delle spese di lite. Avverso tale sentenza proponeva appello la [OSCURATO:PERSONA] spa con i seguenti motivi: -il Tribunale avrebbe omesso di pronunciarsi sulla eccezione di improponibilità della domanda fondata sulla mancata dimostrazione del possesso dei titoli da parte dell'attore e conseguentemente della titolarità dei diritti che intende far valere, che meritava di essere accolta; -il Tribunale avrebbe altresì omesso di pronunciarsi sulla eccezione di compensazione sull'errato presupposto che le c:onclusioni della Banca non contenevano una specifica domanda riconvenzionale; -la pronuncia sarebbe errata in quanto il Tribunale non avrebbe attribuito rilevo ad alcuni elementi probatori emersi dalla documentazione prodotta quali il profilo di rischio compatibile con le operazioni eseguite e la informazione resa sulla inadeguatezza della operazione riportata con la doppia sottoscrizione della dicitura "l'operazione oggetto del presente ordine è un'operazione non adeguata in ordine all'oggetto"; -errata risulterebbe la decisione del Tribunale circa la declaratoria di inadempimento contrattuale che avrebbe condotto solo alla condanna della banca alla restituzione delle somme investite e non avrebbe dato luogo all'obbligo del [OSCURATO:PERSONA] di restituire i titoli;-ingiusta la liquidazione del maggior danno in quanto resa in violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato. La Corte di appello di Firenze, con la sentenza impugnata ha accolto il primo motivo del gravame, ritenendo la domanda del [OSCURATO:PERSONA] improponibile attesa la mancata prova dell'attualità del possesso dei titoli. Quanto all'eccezione di tardività della relativa censura la Corte di merito ha rilevato che l'intermediario non aveva sollevato un'eccezione in senso proprio, bensì svolto una mera difesa, ed ha ritenuto che non fosse stato seriamente contestato che i titoli non fossero più in proprietà della parte investitrice. iz) Avverso tale sentenza il sig. [OSCURATO:PERSONA] ha f: proposto ricorso per cassazione, affidato a quattro motivi, resistito con controricorso da [OSCURATO:PERSONA] s.p.a_ Le parti hanno depositato memorie illustrative. [OSCURATO:PERSONA] Il ricorrente denuncia: 1. Violazione e falsa applicazione degli artt. 100 c.p.c. in relazione all'art. 360, n.4, c.p.c. e degli artt. 1453,1458, 2033 ss., 2038 c.c. in relazione all'art. 360, n.3, c.p.c. Il ricorrente ritiene che l'attualità del possesso del bene acquisito, sulla base di un contratto di cui si chiede la risoluzione per inadempimento agli obblighi informativi, non sia presupposto per individuare l'interesse ad agire della parte ex art. 100 c.p.c. La possibilità di restituire il bene è successiva alla dichiarazione di risoluzione del rapporto che comporta l'operatività della ripetizione di indebito. In questa materia, però, è la disciplina della ripetizione che prevede all'art.2038 c.c. ogni possibile ipotesi di impossibilità della restituzione del bene, indebitamente posseduto dalla parte che ha agito per la risoluzione, legata a varie circostanze. La norma prevede esplicitamente che, qualora tale bene non sia restituibile, sorga l'obbligo di corrispondere l'equivalente in danaro. Il ricorrente deduce in conclusione che l'interesse ad agire per la risoluzione del contratto persiste anche se la res sia perita o ceduta a terzi, poiché in tal caso l'investitore avrà l'obbligo di restituire il controvalore in luogo dei titoli oggetto del contratto risolto. 2. Violazione dell'art. 100 c.p.c. in combinato disposto con l'art.99 c.p.c. in relazione all'art. 360, n. 4, c.p.c. Il ricorrente ribadisce che la condanna alla restituzione della res, oltre a poter essere ottemperata per equivalente piuttosto che in natura, è subordinata ad una specifica domanda della parte interessata e che [OSCURATO:PERSONA] si era "limitata ad esigere una compensazione tra la somma originariamente investita e da restituire agli attori con quanto dagli stessi incassato durante l'investimento, o, alternativamente, a ridurre il danno per concorso colposo degli attori che avrebbero - secondo l'avversa tesi - fatto bene ad aderire all'O.P.S." (cfr. pag. 13 e 14 ricorso). Rimarca che la Banca non aveva mai manifestato alcun interesse alla restituzione dei titoli, peraltro sempre offerta, il che rende evidente, a parere del ricorrente, l'erroneità della statuizione impugnata. 3. I motivi primo e secondo, da esaminarsi congiuntamente per la loro connessione, sono fondati nei limiti che si vanno ad illustrare. 3.1.Secondo l'orientamento di questa Corte al quale il Collegio intende dare continuità, quando sia dichiarata la risoluzione del contratto d'investimento in valori mobiliari, si ingenerano tra le parti reciproci obblighi restitutori, dovendo l'intermediario restituire l'intero capitale investito, mentre l'investitore è obbligato alla restituzione del valore delle cedole corrisposte e dei titoli acquistati, secondo la disciplina di cui all'art. 2038 c.c.; i reciproci crediti vantati dalle parti, ove ne ricorrano i presupposti, possono compensarsi legalmente, ai sensi dell'art. 1243 c.c. (cfr. Cass., n. 2661/2019; Cass., n. 6664/2018). Con le citate pronunce è stato,, quindi, chiarito che spetta al giudice del rinvio: a) valutare le domande restitutorie con riguardo, rispettivamente, alla somma originariamente investita ed alle cedole ed ai titoli oggetto dell'investimento; b) verificare se i titoli siano ancora nella disponibilità degli investitori; c) verificare la sussistenza dei presupposti della compensazione nei limiti della coesistenza dei crediti; d) statuire sulla domanda risarcitoria con riguardo al danno eventualmente residuato agli investitori dopo aver proceduto alle restituzioni dovute (così Cass., n.2661/2019 citata). 3.2. Nel caso di specie, la Corte di merito non si è attenuta ai suesposti principi, avendo fatto discendere dalla mancata prova prova dell'attualità del possesso dei titoli da parte dell'investitore la statuizione di "improponibilità" della domanda dello stesso. 4. Restano, di conseguenza, assorbiti il terzo motivo, con cui si denuncia la violazione art. 112 c.p.c. per omessa pronuncia del Tribunale di Firenze sulla eccezione di improponibilità dell'azione e sull'asserito difetto di corrispondenza tra chiesto e pronunciato in relazione all'art. 360, n. 4, c.p.c., e il quarto, afferente alla dedotta violazione e falsa applicazione degli artt. 116 c.p.c. 2697, 2702 c.c. e 215 c.p.c. e 2719 c.c. in relazione aill'art. 360, n.4, c.p.c.. 5. Per quanto esposto la sentenza impugnata va cassata, in relazione alle censure accolte nei termini precisati, e la causa va rinviata alla Corte d'appello di Firenze, in diversa composizione, affinché, alla luce dei principi suesposti, riesamini il merito della controversia e provveda anche alla regolazione delle spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte accoglie, nei sensi di cui in motivazione, il primo e il secondo motivo di ricorso, assorbiti il terzo e il quarto. Cassa la sentenza impugnata nei limiti dei motivi accolti e rinvia la causa alla Corte di Appello di Firenze, in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di legittimità. Così deciso in Roma, nella Ca