Cassazione n. 04013/2023

nte ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 10158/2018 R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. [OSCURATO:PERSONA], con domicilio in Vicenza, via S. Caterina n. 92. –RICORRENTE– contro [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. [OSCURATO:PERSONA], con domicilio eletto in Roma, [OSCURATO:PERSONA] n. 88. -CONTRORICORRENTE- avverso la sentenza della Corte d’appello di Torino n. 2196/2017, pubblicata in data 9.10.2017. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del giorno 21.12.2022 dal [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. ha evocato in giudizio l’[OSCURATO:PERSONA] s.p.a. (da ora APB) dinanzi al tribunale di Torino, esponendo di aver stipulato con la convenuta un contratto di fornitura, obbligandosi a fornire pezzi di ricambio da destinare alle autofficine convenzionate con la [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. per la riparazioni di veicoli Oggetto:pagamento incidentati. Successivamente era stato concluso, in data 5.2.2012, anche un contratto di deposito in base al quale la Recar aveva messo a disposizione un locale ove custodire i ricambi che si era obbligata a ritirare presso le varie autofficine ubicate nelle province di Vicenza, Padova, Verona e Trento (cd. magazzino da remoto), con impegno della APB di inoltrare alla ricorrente tutti gli ordini di acquisto che contenessero almeno un ricambio presente in magazzino. Era accaduto che la Recar aveva più volte sollecitato la trasmissione di documenti di trasporto per effettuare il ritiro dei pezzi di ricambio in giacenza presso le autofficine, ma che la APB aveva inaspettatamente esercitato il recesso con comunicazione del 24.7.2013. Ha chiesto di ordinare l’adempimento del contratto fino alla scadenza o – in subordine – di dichiarare la risoluzione per inadempimento, con condanna al risarcimento del danno per perdita delle commesse e per mancato guadagno. Ha resistito APB, proponendo riconvenzionale di risarcimento del danno causato dalle perdite dei ricambi durante il trasferimento dal magazzino remoto alla nuova sede. In corso di causa è stata espletata c.t.u. ed acquisita documentazione. Esaurita la trattazione, il Tribunale ha respinto tutte le domande, regolando le spese. La sentenza è stata impugnata da Recar. APB ha proposto appello incidentale per l’accoglimento della domanda di risarcimento. All’esito, con sentenza n. 2196/2017, la Corte d’appello di Torino ha parzialmente riformato la decisione, dichiarando la risoluzione del contratto per inadempimento della convenuta. Secondo il giudice distrettuale, le parti avevano concluso un contratto misto di natura onerosa, concordando che Recar, oltre a predisporre un locale destinato al deposito, provvedesse al ritiro, alla spedizione e alla consegna dei ricambi su tutto il territorio nazionale, accollandosi i relativi costi. L’impegno di APB di riservare alla controparte gli ordini di acquisito che includessero almeno un pezzo in giacenza presso il magazzino remoto conferiva al rapporto carattere sinallagmatico; la violazione contestata alla convenuta giustificava la risoluzione del contratto, non potendo tuttavia disporsi la condanna all’adempimento, dato che APB, esercitando il recesso, aveva determinato la cessazione del contratto alla successiva data del 4.2.2014, per cui, al momento della pronuncia di primo grado (22.9.2015), non era più possibile la prosecuzione del rapporto di fornitura oltre la scadenza annuale; sulla richiesta di adempimento doveva prevalere quella di risoluzione, essendo l’inadempimento già maturato alla data del recesso (luglio 2013). Non era possibile neppure quantificare il risarcimento per il mancato guadagno, occorrendo – secondo la Corte di merito – l’acquisizione dei bilanci o di altra documentazione contabile da cui ricavare il costo di acquisto dei ricambi praticato dai produttori, restando escluso il ricorso ad una c.t.u., che avrebbe assunto carattere meramente esplorativo. La cassazione della sentenza è chiesta da [OSCURATO:SOCIETA]. con ricorso in due motivi. L’[OSCURATO:PERSONA] s.p.a. resiste con controricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il primo motivo denuncia la violazione degli artt. 1175, 1375, 1373 c.c. e l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio. Si sostiene che la Corte di merito, accertata la gravità dell’inadempimento, doveva accogliere la domanda di adempimento in considerazione del fatto che il recesso libero con preavviso esercitato da APB con comunicazione del luglio 2013, aveva sciolto il rapporto con effetti ex nunc, permanendo gli obblighi contrattuali fino alla data di cessazione del contratto, avvenuta solo in data 4.2.2013. Peraltro, la resistente aveva esercitato il recesso in modo abusivo per sottrarsi agli obblighi contrattuali, profittando della posizione dominante nell’ambito del rapporto di fornitura, giustificandosi anche per tale motivo, la condanna alla regolare consegna degli ordini di acquisto. La censura è inammissibile. La domanda principale era finalizzata ad ottenere l’inoltro degli ordini di acquisto e quindi l’adempimento del contratto fino alla scadenza; la ricorrente aveva anche chiesto, in via subordinata, di dichiarare la risoluzione per inadempimento, con condanna al risarcimento del danno. Il definitivo accoglimento della domanda di risoluzione, non impugnata in questa sede, osta a che venga ulteriormente coltivata in cassazione anche quella di adempimento. La pronuncia di condanna all'adempimento presuppone la perdurante efficacia del rapporto contrattuale, che è invece rimosso dal giudicato sulla pronuncia di risoluzione del contratto con effetti ex tunc. La risoluzione ha effetto retroattivo tra le parti e nei rapporti di durata, quale quello di cui si discute, lascia impregiudicate le sole prestazioni integralmente eseguite, rendendo inesigibili quelle non adempiute (art. 1458 c.c.). Si insegna –per altro verso - che il diritto di scelta tra domanda di adempimento e domanda di risoluzione attribuito dall'art. 1453 c.c., comma 1, alla parte adempiente non si consuma all'esito della pronunzia di condanna del debitore all'esecuzione della prestazione, giacché il rapporto contrattuale continua ad essere regolato dall'art. 1453 c.c.e, se è ad essa consentito di mutare, nell'ambito dello stesso processo, la domanda di adempimento in quella di risoluzione, a maggior ragione deve ritenersi ammissibile la proposizione della domanda di risoluzione qualora l'inadempimento del debitore sia già stato accertato con pronunzia di condanna divenuta definitiva, non risultando in tal caso nemmeno configurabile l'ipotesi del contrasto di giudicati (cfr. Cass.3285/1971; Cass. 19826/2004). Quando sia però accolta l’azione di risoluzione, il creditore non può più mutare idea e chiedere l'adempimento, poiché scegliendo la risoluzione, mostra di non avere più interesse all'esecuzione del contratto e, peraltro, cessa l'obbligo del debitore di tenersi pronto ad eseguirlo; neppure l'inadempiente può più evitare la risoluzione stessa con un adempimento tardivo (Cass. 15290/2011). Si è detto che, nel caso in esame, la Corte di merito, in riforma della decisione di primo grado, ha accolto la subordinata di risoluzione, respingendo la domanda principale; la Recar ha però impugnato in cassazione solo la pronuncia di rigetto dell’azione di adempimento, senza nulla dedurre riguardo alla risoluzione del contratto, che è quindi passata in giudicato. Consegue che la società non ha interesse a censurare la pronuncia di rigetto della richiesta di adempimento, non potendo comunque ottenerne la cassazione. Dato il rapporto di incompatibilità che è venuto a istituirsi, per le ragioni già dette, tra il giudizio di risoluzione e la domanda di adempimento, occorre applicare – per identità di situazioni - il principio, più volte affermato da questa Corte, secondo cui, qualora la parte abbia proposto nello stesso giudizio, in forma alternativa o subordinata, due o più domande fra loro concettualmente incompatibili, la sentenza che abbia accolto la domanda subordinata e non quella principale, non implica soltanto la qualificazione giuridica dei fatti esposti dall'attore a sostegno della domanda subordinata, ma comporta anche un preciso accertamento del fatto, incompatibile con quello posto a base della domanda principale e compatibile con la domanda subordinata. L'attore, per evitare la formazione del giudicato su tale accertamento, ha l'onere di impugnare entrambe le statuizioni, condizionando l’impugnazione sulla domanda accolta al rigetto dell'impugnazione su quella respinta, soltanto in tal modo potendosi ottenere la revisione dell'accertamento compiuto dal giudice circa l'esistenza del fatto posto a fondamento della domanda subordinata incompatibile (Cass. 9631/2003; Cass.811/1981). Vero è che tale impugnazione viene ad investire un capo di pronuncia rispetto al quale la parte non è soccombente, ma ciò si spiega per il fatto che solo in tal modo viene mantenuto in sede di impugnazione il rapporto di subordinazione tra le domande incompatibili prospettato dall’attore (cui corrisponde una precisa graduazione degli interessi avuti di mira con l’introduzione del giudizio), rispetto al quale quadro complessivo di coordinamento delle due domande la ricorrente è rimasta soccombente (Cass.13602/2013; Cass. 8674/2017). 2. Il secondo motivo denuncia la vio lazione degli artt. 62, 194 c.p.c., 1223 e 1226 c.c., sostenendo che, respingendo la domanda di risarcimento del danno da perdita dei profitti, la sentenza avrebbe erroneamente negato che il c.t.u. fosse autorizzato ad acquisire i bilanci della ricorrente e ciò sebbene fosse stato demandato all’ausiliario il compito di compiere tutti gli approfondimenti necessari per la risposta ai quesiti, non venendo comunque espletata una c.t.u. esplorativa, poiché la Recar aveva già depositato documenti utili a dimostrare la sussistenza del danno (la lista imponibile netto clienti del magazzino remoto, i precedenti ordini fornitura, i DDT di trasferimento dei pezzi dal magazzino remoto alle carrozzerie, i documenti di trasporto vendita pezzi di ricambio, le fatture commerciali). Si deduce che, non essendo possibile l’esatta quantificazione del risarcimento, il giudice avrebbe dovuto provvedere alla liquidazione equitativa sulla base di tutti gli elementi disponibili, non essendo indispensabile l’esame dei bilanci. Il motivo è fondato. Il danno lamentato dalla Recar era effetto del mancato inoltro delle liste dei pezzi da fornire e della perdita delle commesse integrative derivanti dalla gestione del magazzino remoto. Si era manifestato, già nel breve periodo di esecuzione del contratto, un significativo aumento del fatturato (pari a circa il 30%), quale plausibile effetto della regolare esecuzione del rapporto contrattuale, che tuttavia l’inadempimento aveva poi vanificato nel periodo successivo. La sentenza ha appunto affermato che il danno da mancato guadagno era di “presumibile esistenza”, essendo un pregiudizio ricollegabile alla mancata acquisizione di utilità economiche risarcibili non solo in caso di assoluta certezza, ma anche sulla scorta della verifica, anche indiziaria, della utilità patrimoniale che il creditore avrebbe conseguito se l'inadempimento non si fosse verificato (Cass.5014/2000;Cass. 9598/1998; Cass.11097/1992). Tuttavia, ai fini della sola quantificazione del danno, per sua natura di incerto ammontare, il giudice ha infondatamente ritenuto indispensabile l’acquisizione della documentazione contabile della Recar da cui estrarre il dato degli sconti praticati dai fornitori, utile per stabilire il margine di guadagno andato perduto. Giova ribadire che il potere di liquidare il danno in via equitativa, conferito al giudice dagli artt. 1226 e 2056 c.c., costituisce espressione del più generale potere di cui all'art. 115 c.p.c. ed il suo esercizio rientra nella discrezionalità del giudice di merito, senza necessità della richiesta di parte, dando luogo ad un giudizio di diritto caratterizzato dalla cosiddetta equità giudiziale correttiva od integrativa, con l'unico limite di non potere surrogare il mancato accertamento della prova della responsabilità del debitore o la mancata individuazione della prova del danno nella sua esistenza, dovendosi, peraltro, intendere l'impossibilità di provare l'ammontare preciso del danno in senso relativo, essendo sufficiente anche una difficoltà solo di un certo rilievo. Quando tuttavia sia accertata la sussistenza del danno, non è consentita al giudice del merito una decisione di "non liquet", risolvendosi tale pronuncia nella negazione di quanto, invece, già definitivamente accertato in termini di esistenza di una condotta generatrice di danno ingiusto e di conseguente legittimità della relativa richiesta risarcitoria (Cass. 1196/1997; Cass. 13469/2002; Cass. 20990/2011; Cass. 4310/2018; Cass. 16344/2020; Cass.13515/2022). Nel caso di specie, benché la documentazione mancante fosse presumibilmente nella disponibilità della Recar, non era consentito trascurare i molteplici elementi già acquisiti (documentazione attestante l’incremento percentuale del fatturato, i precedenti ordini di acquisto, i documenti di trasporto, le fatture commerciali emesse da APB), una volta ritenuto sussistente il pregiudizio risarcibile e affermata la difficoltà di procedere in altro modo alla sua esatta quantificazione. Si è precisato, in situazioni analoghe, che anche ove la prova del preciso ammontare del danno manchi del tutto o sia comunque insufficiente a consentirne un'affidabile quantificazione, occorre procedere alla liquidazione con valutazione equitativa ai sensi dell’art. 2056, comma 2, c.c. e con tutte le moderazioni che il caso concreto suggerisca, prendendo in opportuna considerazione gli elementi che possono ricavarsi da ogni altra documentazione ritualmente prodotta (Cass. 16469/2002; Cass.1382/1998). Il giudice distrettuale, essendosi sottratto a tale compito sulla base degli elementi disponibili, è incorso nella violazione denunciata. E’ quindi accolto il secondo motivo di ricorso, con declaratoria di inammissibilità della prima censura. La sentenza è cassata in relazione al motivo accolto, con rinvio della causa alla Corte d’appello di Torino, in diversa composizione, che provvederà anche alla pronuncia sulle spese di legittimità. P.Q.M. accoglie il secondo motivo di ricorso, dichiara inammissibile il primo, cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia la causa alla Corte d’appello di Torino, in diversa composizione, anc