Cassazione n. 33198/2022

ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso 11264-2017 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], quale erede di [OSCURATO:PERSONA], e [OSCURATO:PERSONA], in proprio e quale erede di [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliate in Roma, piazza Capranica 78 presso l’avv. [OSCURATO:PERSONA] che le rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA] -ricorrenti - Contro [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA], quali eredi di [OSCURATO:PERSONA], rappresentate e difese dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ed elettivamente domiciliate in Genova, via [OSCURATO:PERSONA] n. 31/4 -controricorrenti e ricorrenti incidentali- avverso la sentenza n. 279/2017 della CORTE D'APPELLO di GENOVA depositata in data 1.3.2017; Lette le conclusioni del Pubblico Ministero in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale dott.ssa [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto l’accoglimento del terzo e del quinto motivo di ricorso, e il rigetto delle restanti censure nonchè del ricorso incidentale; Udita la relazione della causa svolta dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] 1Nella lite tra [OSCURATO:PERSONA] e i vicini [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] sull’esistenza di una servitù di passaggio pedonale e di acquedotto reclamata dal primo attraverso il fondo dei Greco - Vaccarezza, in Cogorno loc. Breccanecca, la Corte d’Appello di Genova con sentenza n. 1375/2008 - per quanto ancora interessa in questa sede, - riformò parzialmente la sentenza di primo grado (n. 304/2003 del Tribunale di Chiavari) ed in accoglimento della subordinata domanda riconvenzionale spiegata dai due appellanti originari convenuti, dispose lo spostamento del luogo di esercizio della servitù, ai sensi dell'art. 1068 c.c. Quanto alla servitù di condotta d’acqua attraverso il fondo Greco-Vaccarezza (della cui esistenza pure si discuteva), la Corte genovese, rilevò che il percorso attuale delle condutture era il più conveniente e meno pregiudizievole per il fondo servente; confermò dunque il rigetto della relativa domanda riconvenzionale dei convenuti, tendente alla declaratoria di inesistenza della servitù di acquedotto. Confermò, infine, la condanna risarcitoria in favore dell’attore Mangiante, limitandosi alla correzione di un errore materiale in cui era incorso il primo giudice sulla individuazione dell’obbligato (indicato nello stesso attore). 2 Con successiva sentenza n. 1675/2015 questa Corte di Cassazione, sempre per quanto di stretto interesse in questa sede, accolse solo per vizio di motivazione il terzo e il quarto motivo del ricorso proposto dai Greco-Vaccarezza contro la sentenza n.1375/2008, rilevando le seguenti criticità motivazionali: - la Corte d’Appello aveva omesso di valutare la sussistenza del requisito dell’apparenza nel senso inteso dalla giurisprudenza di legittimità, essendosi limitata a motivare l’accoglimento della domanda in virtù dell'uso continuativo e costante, pressoché ab immemorabile, del sentiero oggetto di contestazione da parte dei proprietari dei fondi limitrofi per raggiungere il centro, senza valutare se il sentiero in questione presentasse segni oggettivi di destinazione specifica all'utilità proprio e solo del fondo di proprietà attrice, indulgendo invece su di un aspetto personale e comportamentale (id est il passaggio abituale dei componenti della famiglia Mangiante), che attiene non al tema dell'apparenza ma a quello della possessio adusucapionem. Per poi concludere, in piena contraddizione logica, che si era trattato non di un uso di tutti, un uso pubblico, dunque, ma propriamente dei titolari dei fondi limitrofi. Altra carenza motivazionale riscontrata riguardava l’accertamento in ordine alla parte terminale del sentiero, non essendo stato accertato se lo stradello terminasse all'altezza della proprietà Mangiante o proseguisse oltre. Insomma, la Corte d’Appello aveva derivato incoerentemente l’utilità del fondo dominante dalla stessa attività di passaggio piuttosto che da elementi oggettivi e denotativi. Quanto alla servitù di acquedotto a carico del fondo [OSCURATO:PERSONA] (oggetto del quarto motivo di ricorso con cui si denunziava la violazione dell’art. 1037 cc), questa Corte rilevò che la Corte territoriale non aveva verificato se sussistessero tutte le condizioni per la costituzione della servitù, essendosi limitata a motivare solo sulla maggior convenienza e sul carattere meno pregiudizievole del passaggio senza invece soffermarsi sulla verifica degli altri presupposti richiesti dalla norma e cioè se il proprietario del fondo dominante avesse dimostrato di poter disporre dell'acqua durante il tempo per cui chiede il passaggio e se l’acqua era sufficiente per l'uso al quale si voleva destinare. La Corte di Cassazione dichiarò invece assorbiti i motivi il quinto motivo (violazione dell'art. 1033 c.c. e la "errata motivazione" sull'imposizione della servitù coattiva d'acquedotto sul giardino della proprietà Greco-Vaccarezza), il sesto motivo (omessa applicazione dell'art. 1068 c.c. e la contraddittorietà e l'insufficienza della motivazione), il settimo motivo (la falsa applicazione dell'art. 1226 c.c. e la violazione dell'art. 2697 cc c.c., in connessione col vizio d'insufficiente e contraddittoria motivazione in punto di conferma della condanna equitativa ai danni) e l’ottavo motivo (vizio di motivazione in ordine al ripristino del passaggio pedonale); dichiarò altresì assorbiti il primo e terzo motivo del ricorso incidentale proposto dal Mangiante (rispettivamente, vizio di motivazione sul ripristino del passaggio pedonale e regolamento delle spese). 3 Il giudizio di rinvio, promosso dalle eredi Mangiante nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] (erede dell’originario convenuto Valter) e di [OSCURATO:PERSONA] (in proprio e quale erede del marito defunto) si è concluso con la sentenza della Corte d’A ppello di Genova n. 279/2017 che: -ha confermato il rigetto della negatoria servitutis proposta in via riconvenzionale dall’originario convenuto con riferimento al passaggio pedonale e all’acquedotto coattivo; - in parziale accoglimento della domanda ric onvenzionale subordinata spiegata dai convenuti, ha disposto il trasferimento del passaggio in luogo diverso secondo il tracciato indicato a pagg. 4 e 5 della relazione di consulenza tecnica e nella Tavola allegata, con apposizione di scaletta e consegna di chiavi del cancello alle attrici in riassunzione; -ha confermato, infine, la condanna risarcitoria in favore delle attrici in riassunzione nella misura equitativamente liquidata di €. 2.000,00. Per giungere a tale conclusione, la Corte di rinvio ha osservato: -che il requisito dell’apparenza era desumibile da una serie di circostanze specificamente individuate in base alle mappe catastali e ai rilievi del consulente, tra cui la conformazione dello stradello e in particolare la fine dello stesso nel margine superiore del fondo Mangiante, senza proseguire oltre, e il fatto che l’accesso agli altri fondi più a monte presupponeva lo sconfinamento nella proprietà Mangiante; -che lo spostamento del passaggio domandato in via riconvenzionale subordinata dai convenuti andava disposto secondo la soluzione proposta dal consulente tecnico, ritenuta la più semplice e rispettosa delle condizioni di legge; -che dalle deposizioni dei testi e dalle risultanze della consulenza tecnica era emersa la esistenza degli altri requisiti per la configurazione della servitù di acquedotto, trascurati nella precedente pronuncia; -che l’inadeguatezza delle espressioni adoperate dal primo giudice non impedivano di ritenere che lo stesso avesse comunque inteso ritenere sussistenti le condizioni per una liquidazione equitativa del danno, anche perché dalle fotografie e dalla consulenza tecnica emergeva la dannosità degli interventi edilizi posti in essere dai convenuti per l’esercizio del passaggio pedonale. 4. Contro tale sentenza hanno proposto ricorso per cassazione [OSCURATO:PERSONA] (erede dell’originario convenuto Valter) e [OSCURATO:PERSONA] (in proprio e quale erede del marito defunto) sulla base di 5 motivi. Resistono con controricorso Antonia e [OSCURATO:PERSONA], eredi dell’originario attor e [OSCURATO:PERSONA], le quali hanno altresì proposto ricorso incidentale articolato in unico motivo e contrastato, a sua volta, da controricorso delle due ricorrenti principali. Il Pubblico Ministero ha rassegnato conclusioni per iscritto chiedendo l’accoglimento del terzo e del quinto motivo di ricorso, e il rigetto delle restanti censure nonché del ricorso incidentale. In prossimità dell’udienza pubblica le parti hanno depositato memorie e la parte ricorrente anche una memoria “in parziale rettifica e sostituzione della precedente”. [OSCURATO:PERSONA] 1. Evidenti ragioni di priorità logica rendono opportuno partire dall’esame del secondo motivo, che denunzia un vizio di nullità della sentenza per violazione dell’art. 383 primo comma cpc. Osservano le ricorrenti che la decisione è stata adottata dalla stessa sezione (la seconda) che aveva emesso la sentenza cassata, ad onta della espressa indicazione, contenuta nella sentenza di legittimità n. 1675/2015, sulla diversità della sezione della Corte d’[OSCURATO:PERSONA] designata per il giudizio di rinvio. Il motivo è infondato. La sentenza che dispone il rinvio ex art. 383, comma 1, c.p.c. contiene una duplice statuizione, di competenza funzionale, nella parte in cui individua l'ufficio giudiziario davanti al quale dovrà svolgersi il giudizio rescissorio (che potrà essere lo stesso che ha emesso la pronuncia cassata o un ufficio territorialmente diverso, ma sempre di pari grado), e sull'alterità del giudice rispetto ai magistrati persone fisiche che hanno pronunciato il provvedimento cassato; ne consegue che, se il giudizio viene riassunto davanti all'ufficio giudiziario individuato nella sentenza predetta, indipendentemente dalla sezione o dai magistrati che lo trattano, non sussiste un vizio di competenza funzionale, che non può riguardare le competenze interne tra sezioni o le persone fisiche dei magistrati; se, invece, il giudizio di rinvio si svolge davanti allo stesso magistrato persona fisica (in caso di giudizio monocratico) o davanti ad un giudice collegiale del quale anche uno solo dei componenti aveva partecipato alla pronuncia del provvedimento cassato, essendo violata la statuizione sull'alterità, sussiste una nullità attinente alla costituzione del giudice, ai sensi dell'art. 158 c.p.c., senza che necessiti la ricusazione (art. 52 c.p.c.), essendosi già pronunciata la sentenza cassatoria sull'alterità (v. tra le varie, Sez. 2 - , Sentenza n. 2114 del 29/01/2021 Rv. 660356; Sez. 6 - 5, Ordinanza n. 11120 del 05/05/2017 Rv. 643965; Sez. 1, Sentenza n. 1527 del 02/02/2012 Rv. 621528; Sez. U, Sentenza n. 5087 del 27/02/2008 Rv. 601949). Nel caso di specie, è indiscusso che il giudice di rinvio autore della sentenza impugnata corrisponde esattamente all’ufficio giudiziario (Corte d’Appello di Genova) designato dalla Suprema Corte ed è altrettanto pacifico che non risulta assolutamente violata la regola sull'alterità del giudice rispetto ai magistrati persone fisiche che hanno pronunciato il provvedimento cassato, per cui è del tutto irrilevante che il procedimento sia stato trattato da un Collegio della stessa sezione. L’errore in cui mostrano di incorrere le due ricorrenti - che, peraltro, hanno ritenuto opportuno procrastinare l’eccezione alla fase successiva alla conclusione del giudizio di rinvio - consiste quindi nel non aver considerato l’orientamento giurisprudenziale ormai consolidato sulla questione, che ha individuato la duplicità della statuizione contenuta nella sentenza che dispone il rinvio ex art. 383 cpc distinguendo sulle conseguenze derivanti dalle rispettive violazioni. 2Passando adesso al primo motivo, rileva il Collegio che con esso si denunzia la violazione degli artt. 384 e 324 cpc e 2909 cc. Secondo le ricorrenti, la Corte territoriale di rinvio, nel riesaminare la ricorrenza dell’apparenza della servitù di passaggio e dei presupposti per la costituzione della servitù coattiva di acquedotto, è incorsa negli stessi errori commessi precedentemente con la sentenza del 2008 affermando che il sentiero era utilizzato dai proprietari dei terreni posti a monte e dai proprietari dei fondi limitrofi e che collegava la proprietà Mangiante con la via provinciale a valle, tutti fatti ritenuti compatibili con una servitù di uso pubblico. Inoltre, avrebbe contraddittoriamente affermato la destinazione del sentiero alla utilità del solo fondo attoreo, contraddicendosi poi laddove ha riscontrato che esso attraversa tutto il fondo di proprietà dell’attore e termina al confine del fondo superiore (quanto al termine della stradella). Ancora, sempre a dire delle ricorrenti, la Corte di rinvio avrebbe addirittura eluso il giudicato interno formatosi sul carattere pubblico del passaggio per effetto della sentenza di primo grado, e quindi sull’utilizzo da parte di tutti i proprietari dei fondi posti a monte,non specificamente impugnata su tale accertamento. La censura prosegue attingendo la ritenuta sussistenza dei presupposti per la costituzione della servitù di acquedotto di cui all’art. 1037 cc che, ad avviso delle ricorrenti, sarebbe affetta da motivazione apparente. Il motivo è destituito di fondamento sotto ogni profilo in cui si articola. Come già rilevato da questa Corte con la sentenza n. 1675/2015, il requisito dell' apparenza della servitù, necessario ai fini del relativo acquisto per usucapione o per destinazione del padre di famiglia, si configura come presenza di segni visibili di opere permanenti obiettivamente destinate al suo esercizio rivelanti, in modo non equivoco, l'esistenza del peso gravante sul fondo servente, così da rendere manifesto che non si tratta di attività compiuta in via precaria, bensì di un preciso onere a carattere stabile. Ne consegue che, per l'acquisto in base a dette modalità di una servitù di passaggio, non basta l'esistenza di una strada o di un percorso all'uopo idonei, essendo, viceversa, essenziale che essi mostrino di essere stati realizzati al preciso scopo di dare accesso al fondo preteso dominante attraverso quello preteso servente ed occorrendo, pertanto, un " quid pluris" che dimostri la loro specificadestinazione all'esercizio della servitù (cfr. più di recente, Sez. 6 - 2, Ordinanza n. 11834 del 06/05/2021 Rv. 661174; Sez. 6 - 2, Ordinanza n. 7004 del 17/03/2017 Rv. 643386). Ciò premesso in linea di principio, occorre ricordare che i limiti dei poteri attribuiti al giudice di rinvio sono diversi a seconda che la pronuncia di annullamento abbia accolto il ricorso per violazione o falsa applicazione di norme di diritto, ovvero per vizi di motivazione in ordine a punti decisivi della controversia, ovveroper entrambe le ragioni: nella prima ipotesi, il giudice deve soltanto uniformarsi, ex art. 384, comma 1, c.p.c., al principio di diritto enunciato dalla sentenza di cassazione, senza possibilità di modificare l'accertamento e la valutazione dei fatti acquisiti al processo, mentre, nella seconda, non solo può valutare liberamente i fatti già accertati, ma anche indagare su altri fatti, ai fini di un apprezzamento complessivo in funzione della statuizione da rendere in sostituzione di quella cassata, ferme le preclusioni e decadenze già verificatesi; nella terza, infine, la sua "potestas iudicandi", oltre ad estrinsecarsi nell'applicazione del principio di diritto, può comportare la valutazione "ex novo" dei fatti già acquisiti, nonché la valutazione di altri fatti, la cui acquisizione, nel rispetto delle preclusioni e decadenze pregresse, sia consentita in base alle direttive impartite dalla decisione di legittimità (cfr. tra le tante Sez. 2 - , Sentenza n. 448 del 14/01/2020 Rv. 656830; Sez. L., Sentenza n. 27337 del 24/10/2019 Rv. 655553; Sez. 1, Sentenza n. 17790 del 07/08/2014 Rv. 632551). Nel caso in esame, come si è esposto in narrativa, la sentenza era stata cassata solo per vizi di motivazione sul requisito dell’apparenza (terzo motivo di ricorso) per non avere la Corte d’Appello, una volta riscontrata l’esistenza dell’opera deputata al passaggio, motivato sulla specifica destinazione di tale opera alla utilità del fondo dominante e solo di questo o, peggio, per avere derivato incoerentemente l’utilità dalla stessa attività di passaggio piuttosto che da elementi oggettivi e denotativi. Altra carenza motivazionale riguardava la verifica della disponibilità dell’acqua e della sufficienza, richieste dall’art. 1037 cc (quarto motivo di ricorso). Le censure sulla violazione di norme di diritto erano state invece ritenute inammissibili per mancata proposizione dei relativi quesiti (all’epoca prescritti per la deduzione di violazioni di legge): di conseguenza, in base all’esposto principio, il campo di indagine del giudice di rinvio era più ampio, potendo quindi spingersi a valutare liberamente i fatti già accertati, ma anche indagare su altri fatti, ai fini di un apprezzamento complessivo in funzione della statuizione da rendere in sostituzione di quella cassata. Ebbene, nel caso in esame la Corte d’Appellosi è mossa entro il perimetro del giudizio di rinvio perché si è limitata ad una rivalutazione delle risultanze peritali al fine di motivare adeguatamente sul requisito dell’apparenza della servitù e a tal fine ha desunto il quid pluris da una serie di elementi di fatto (v. pagg. 6 e 7): ha evidenziato in particolare, dall’esame della mappa di impianto catastale, che il sentiero, dopo avere attraversato il fondo Greco-Vaccarezza, “si ferma in corrispondenza del tratto finale del terreno Mangiante” mappale 422 “ e non risulta proseguire oltre ”. Ha altresì rilevato, sulla scorta delle consulenze tecniche svolte nei due gradi di giudizio di merito “che non emerge affatto che il sentiero in questione sia soltanto un tratto ben più lungo e continuo sentiero snodantesi oltre il fondo attoreo dalla parte opposta a quella in cui tale fondo confina con quello sottostante Greco-Vaccarezza”; ancora, ha affermato che la possibilità di utilizzo anche per l’accesso a terreni di terzi oltre quelli di proprietà Mangiante dipende “logicamente dal fatto che, una volta raggiunto ed attraversato, grazie al sentiero in questione, il fondo Mangiante…..era pedonalmente possibile sconfinare e proseguire sul terreno verso altri fondi a monte di proprietà di terzi, ma non può certo assumere significato incompatibile con la configurabilità dell’apparenza della servitù in questione, configurabilità adeguatamente configurabile dalla constatazione che il sentiero de quo, sia nella sua rappresentazione nella mappa catastale di impianto, sia nella sua conformazione materiale, termina al margine superiore del fondo Mangiante ed ha una sua individualità che non si espande né prosegue immutata oltre il fondo preteso dominante”. Tali elementi ed in particolare quelli che dimostravano la fine del sentiero nel fondo Mangiante sono stati quindi considerati per escludere l’ipotesi della strada vicinale privata di uso pubblico (v. pag. 7). Si tratta dunque di apprezzamenti in fatto in linea con la giurisprudenza in tema di apparenza della servitù. Destituita di fondamento è anche la censura sulla ritenuta sussistenza dei presupposti della servitù coattiva di acquedotto, che, secondo le ricorrenti, sarebbe affetta da motivazione apparente. La Corte di rinvio, contrariamente a quanto asserito in ricorso, ha desunto la prova della disponibilità dell’acqua e della sufficienza della stessa (richieste dalla disposizione dell’art. 1037 cc) da una serie di circostanze emerse dall’istruttoria (deposizioni testimoniali e consulenza tecnica) dandone adeguata motivazione. Ha richiamato infatti (v. pag. 9) le vicende di natura negoziale intercorse negli anni 80 tra le parti e la presenza di una tubazione interrata di riserva riscontrata dal CTU: la motivazione esiste ed è comprensibile, sicché non può dirsi apparente. Del resto, il vizio di motivazione apparente della sentenza, denunziabile in sede di legittimità ai sensi dell'art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c. ricorre quando essa, benché graficamente esistente, non renda, tuttavia, percepibile il fondamento della decisione, perché recante argomentazioni obiettivamente inidonee a far conoscere il ragionamento seguito dal giudice per la formazione del proprio convincimento, non potendosi lasciare all'interprete il compito di integrarla con le più varie, ipotetiche, congetture (Sez. 6 - 1, Ordinanza n. 6758 del 01/03/2022 Rv. 664061; Sez. 6 - 5, Ordinanza n. 13977 del 23/05/2019 Rv. 654145; Sez. U, Sentenza n. 22232 del 03/11/2016 Rv. 641526). La censura, in definitiva, lungi dal dimostrare la ripetizione di errori di diritto o criticità argomentative, tende a sollecitare una diversa rivalutazione dei fatti, e dunque non coglie nel segno. Infondata è altresì la doglianza sulla violazione del giudicato interno sul carattere pubblico del passaggio costituito dalla sentenza di primo grado, posto che al giudice di appello era stata devoluta nuovamente – e senza limitazioni di sorta - la questione della servitù di passaggio pedonale sul fondo dei convenuti e, d’altra parte, se si fosse formato un giudicato interno sull’uso pubblico del passaggio, come oggi si assume, questa Corte lo avrebbe senz’altro rilevato già con la sentenza 2015. 3 Col terzo motivo si denunzia la violazione dell’art. 112 cpc per omessa pronuncia. Si sostiene che la Corte di rinvio ha omesso di pronunciare sulla dedotta insussistenza, ai sensi dell’art. 1033 secondo comma cc, delle condizioni per la costituzione della servitù di acquedotto, in quanto, come accertato anche dal consulente tecnico, le tubazioni idriche attraversavano il giardino di proprietà del convenuto. Il motivo, a differenza dei due precedenti, è fondato. Con l’atto di appello i Greco-Vaccarezza avevano dedotto, tra l’altro, la violazione dell’art. 1033 cc obiettando (v. pagg. 10 e 11) che detta servitù non poteva gravare su di un giardino (la doglianza risulta riportata anche nella sentenza di questa Corte n. 1675/2015 ove a pag. 6 è trascritta una sintesi della stessa e la relativa risposta data con la prima sentenza di appello del 2008). Ebbene, come già esposto in narrativa, la Corte di Cassazione con la citata sentenza n. 1675/2016 aveva ritenuto assorbito il relativo motivo di ricorso (il quinto, riguardante proprio la violazione dell’art. 1033 cc) e quindi il giudice di rinvio era tenuto a riesaminare la questione dell’attraversamento del giardino, riproposta dai [OSCURATO:PERSONA] con la comparsa di riassunzione a pag. 20 (cfr. atti). Infatti, le questioni costituenti oggetto dei motivi di ricorso per Cassazione espressamente dichiarati assorbiti debbono ritenersi, per definizione, non decise e possono essere, quindi, riproposte, essendo impregiudicate, all'esame del giudice di rinvio (cfr. Sez. 2 - , Sentenza n. 28751 del 30/11/2017 Rv. 646532; Sez. 2, Sentenza n. 18677 del 12/09/2011 Rv. 618922). La Corte di rinvio, però, ha tralasciato del tutto l’esame di questa censura incorrendo così nel vizio di cui all’art. 112 cpc e pertanto la sentenza va cassata, affinché un nuovo giudice di rinvio, limitando il suo esame esclusivamente a tale specifica doglianza, provveda a rimediare alla lacuna in cui è incorsa la Corte d’Appello con l’impugnata sentenza. 4L’accoglimento del motivo che precede assorbe logicamente l’esame del quarto motivo, con cui si denunzia la violazione dell’art. “2967” (così testualmente, ndr , ma trattasi di un mero errore materiale nella trascrizione dell’articolo che, evidentemente è il 2697 cc), degli artt. 2727, 2729, 1033 e 1037 cc per avere la Corte d’Appello omesso di considerare l’attraversamento del giardino con le tubazioni. 5 Con il quinto ed ultimo motivo si denunzia la violazione degli artt. 1226, 2697 e 2909 cc per avere la Corte d’Appello violato il giudicato interno formatosi con la sentenza di primo grado sulla assenza di prova dei danni in mancanza di specifica impugnazione incidentale dell’attore. La censura è infondata perché con l’appello era stata interamente devoluta al secondo giudice la questione del risarcimento dei danni anche sotto il profilo della prova dell’an e, d’altra parte, l’attore, risultato vittorioso in primo grado, non era di certo tenuto a proporre appello incidentale sul risarcimento dei danni, liquidatigli equitativamente nell’importo di €. 2.000,00. Inoltre, anche in tal caso vale il rilievo tranciante, esposto nella trattazione della parte finale del primo motivo: se si fosse formato un giudicato interno sull’assenza di prova del danno, come oggi si assume, questa Corte lo avrebbe senz’altro rilevato già con la sentenza 2015 ed invece ha ritenuto assorbita la relativa questione (ottavo motivo di ricorso: v. pagg. 13 e 14). 6 Occorre adesso procedere all’esame dell’unico motivo di ricorso incidentale con cui gli eredi dell’attore denunziano ai sensi dell’art. 360 n. 5 cpc l’omesso esame di fatto decisivo per avere la Corte di rinvio omesso di considerare l’inidoneità della soluzione stabilita dal CTU nell’elaborato peritale del [OSCURATO:DATA_NASCITA] in ordine al ripristino del passaggio pedonale, nonché nell’avere considerato come definitiva una soluzione disposta dalla Corte d’Appello solo in via temporanea in sede di inibitoria della sentenza di primo grado. Il motivo è inammissibile. Come affermato dalle sezioni unite, l'art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ., riformulato dall'art. 54 del d.l. 22 giugno 2012, n. 83, conv. in legge 7 agosto 2012, n. 134, introduce nell'ordinamento un vizio specifico denunciabile per cassazione, relativo all'omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e abbia carattere decisivo (vale a dire che, se esaminato, avrebbe determinato un esito diverso della controversia). Ne consegue che, nel rigoroso rispetto delle previsioni degli artt. 366, primo comma, n. 6, e 369, secondo comma, n. 4, cod. proc. civ., il ricorrente deve indicare il "fatto storico", il cui esame sia stato omesso, il "dato", testuale o extratestuale, da cui esso risulti esistente, il "come" e il "quando" tale fatto sia stato oggetto di discussione processuale tra le parti e la sua "decisività", fermo restando che l'omesso esame di elementi istruttori non integra, di per sé, il vizio di omesso esame di un fatto decisivo qualora il fatto storico, rilevante in causa, sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, ancorché la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie (cfr. Sez. U, Sentenza n. 8053 del 07/04/2014 Rv. 629831). Nel caso in esame, si è chiaramente fuori da tale ipotesi perché, come emerge con estrema chiarezza dalla lettura del ricorso incidentale la censura si appunta essenzialmente sulla motivazione della sentenza (v. pagg. 38,39, 41, ove di denunzia appunto il “vizio motivazionale”, “il ragionamento errato ed illogico”, “l’insufficienza e la contraddittorietà della sentenza”, “l’erroneità e insufficienza della motivazione”) e quindi ripropone in sostanza un vizio che, per espressa scelta del legislatore, è stato espunto dal novero di quelli denunziabili in cassazione (cfr. art. 360 comma 1 n. 5, nella versione applicabile alla presente fattispecie considerata la data di pubblicazione della sentenza impugnata). Il fatto decisivo era l’accertamento dell’esistenza di un passaggio pedonale alternativo e, seppure con esito difforme dalle aspettative delle eredi Mangiant e, la Corte di merito l’ha esaminato sulla scorta di una diversa valorizzazione degli elementi istruttori (attività, questa, pienamente rientrante nelle prerogative del giudice di merito e sottratta al sindacato di legittimità). In conclusione, respinti i primi due motivi di ricorso principale nonché il quinto motivo e il ricorso incidentale, accolto il terzo motivo di ricorso principale e dichiarato assorbito il quarto motivo del ricorso principale, la sentenza impugnata va cassata con nuovo rinvio alla Corte d’Appello di Genova in diversa composizione anche per le spese del presente giudizio. Sussistono i presupposti processuali per il versamento - ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 -, da parte delle ricorrenti incidentali, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per l'impugnazione, se dovuto. P.Q.M. la Corte rigetta il primo, il secondo e il quinto motivo di ricorso principale nonchè il ricorso incidentale; accoglie il terzo motivo di ricorso principale e dichiara assorbito il quarto motivo del ricorso principale; cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto con rinvio alla Corte