Cassazione n. 41106/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza in data 12.10.2021 della Corte di Appello di Roma visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le richieste del Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso per il rigetto del ricorso letta la memoria di replica del difensore, avv. [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso per l'accoglimento del ricorso [OSCURATO:PERSONA] 4.) 1. Con sentenza in data 12.10.2021 la Corte di Appello di Roma, pronunciandosi in sede di rinvio a seguito dell'annullamento parziale disposto da questa Corte con arresto del 23.5.2014 in punto di trattamento sanzionatorio stante la mutata cornice edittale della fattispecie di cui all'art. 73, quinto comma d.P.R. 309/1990, più favorevole della precedente, in relazione alla quale era stata accertata la penale responsabilità di [OSCURATO:PERSONA] per detenzione a fini di spaccio di 53 grammi di sostanza stupefacente tipo hashish avvenuta in data 23.4.2007, ha rideterminato la pena inflittagli in quattro mesi di reclusione ed C 800,00 di multa. 2. Avverso il suddetto provvedimento l'imputato ha proposto, per il tramite del proprio difensore, ricorso per cassazione articolando un unico motivo con il quale lamenta l'omessa motivazione in ordine alla richiesta avanzata dalla difesa con motivi nuovi depositati innanzi alla Corte di Appello circa il riconoscimento della causa di non punibilità di cui all'art. 131 bis cod. proc. peri. in relazione alla quale aveva in quella sede evidenziato la modesta quantità dello stupefacente detenuto, le modalità non allarmanti della condotta, la ridotta intensità del dolo in ragione del vizio parziale di mente già riconosciutogli e il pieno reinserimento sociale dell'imputato che dopo il fatto in contestazione non aveva più riportato né denunce né condanne. Deduce al riguardo come nessuna preclusione fosse ravvisabile in merito alla suddetta richiesta non essendosi formato in punto di trattamento sanzionatorio, stante la pronuncia rescindente di questa Corte, alcun giudicato per essere la novella introduttiva del suddetto istituto (d. Igs. 16.3.2015 n.28) entrata in vigore dopo la sua pronuncia, istituto che/ rivestendo natura sostanziale era peraltro applicabile anche di ufficio sulla base dei parametri di cui all'art. 133 primo comma cod. pen.. Rileva come la mancata disamina della richiesta difensiva così 'l'omessa attivazione dell'esame officioso da parte del giudice del rinvio si fosse tradotta nella violazione dell'obbligo di eliminare le conseguenze dannose di un diritto fondamentale della persona atteso che una pena irrogata in base a criteri non più corrispondenti al disvalore del fatto espresso dal legislatore costituisce una pena che, seppur legale, deve ritenersi disposta in violazione del principio di proporzionalità, immanente tanto al principio di eguaglianza sancito dall'art. 3 Cost., quanto di quello afferente alla funzione rieducativa della sanzione consacrato dall'art. 27 della stessa Carta fondamentale, e perciò applicabile anche a fronte di un ricorso inammissibile stante il diritto dell'imputato di vedersi riconosciuta, fino a quando la sua posizione non sia definita, una legge più favorevole in punto di trattamento punitivo. 3. In replica alla requisitoria del Procuratore Generale che ha concluso per il rigetto del ricorso ritenendo che l'invocata causa di non punibilità, pur astrattamente applicabile, non potessevriconosciuta nel caso di specie in ragione del dato ponderale niente affatto esiguo dello stupefacente, la difesa ha obiettato che nessuna motivazione fosse stata resa dalla Corte di appello, ancorché investita espressamente della richiesta, omissione questa censurabile ai sensi dell'art. 606 lett. e) cod. proc. pen., e che in ogni caso l'organo dell'accusa avesse tralasciato di considerare le modalità della condotta, ampiamente illustrate con i motivi nuovi presentati alla Corte di appello e riprodotte nel ricorso in esame, concludendo con la richiesta di annullamento della pronuncia gravata [OSCURATO:PERSONA] Deve essere preliminarmente rilevato, come del resto riconosciuto anche dal Procuratore Generale, che la questione dell'applicabilità dell'art. 131-bis cod. pen. (norma introdotta dall'art. 1, comma 2, del d. Igs. 16 marzo 2015, n. 28, in vigore dal 2 aprile 2015), per fatti risalenti al 2007, non può ritenersi preclusa dall'annullamento parziale disposto da questa Corte con sentenza del 23.5.2014 che, essendo stato limitato al solo trattamento sanzionatorio, lascia inalterato l'accertamento del reato così come l'affermazione di responsabilità dell'imputato: trattandosi infatti di punti della decisione che non hanno connessione essenziale con la parte annullata, gli stessi devono ritenersi coperti dal giudicato stante la sua formazione progressiva sancita dall'art. 624 cod. proc. pen., laddove il giudice del rinvio, essendo chiamato alla rideterminazione della pena per effetto del mutato arco edittale del reato ex art. 73 quinto comma d.P.R.309/1990 intervenuto all'epoca della pronuncia rescindente resa da questa Corte, ben poteva essere investito della richiesta relativa alla causa di non punibilità, anch'essa introdotta successivamente non solo alla sentenza annullata, ma alla stessa pronuncia del giudice di legittimità. Mentre non può costituire motivo di ricorso per cassazione per violazione di legge o difetto di motivazione l'omessa disamina di ufficio, in difetto di alcuna sollecitazione ad opera delle parti del relativo potere-dovere del giudice, della causa di non punibilità, va tuttavia rilevato che nella specie è stata formulata dalla difesa esplicita richiesta di applicazione dell'art. 131 bis cod. pen. con i motivi nuovi depositati innanzi al giudice del rinvio. Esercizio questo di un legittimo potere in capo al ricorrente posto che, essendo la novella 28/2015 entrata in vigore tra la pronuncia di annullamento della Corte di cassazione e l'instaurazione del procedimento di rinvio, non potevano ritenersi operanti con riferimento alla suddetta istanza le preclusioni derivanti dall'art. 627 cod. proc. pen. che delimita i poteri del giudice di merito, con riferimento al censurato vizio di violazione di legge, alle questioni di diritto rilevate dalla sentenza rescindente. Occorre infatti evidenziare che la causa di non punibilità di cui all'art. 131 bis cod. pen. non configura affatto un'ipotesi di abolitio criminis, ma, lasciando inalterato l'illecito penale nella sua materialità storica e giuridica, si traduce in una rinuncia consentita dal legislatore all'applicazione della sanzione conseguente alla violazione del precetto, venendone demandata al giudice di merito l'applicabilità al caso concreto, previa adeguata ponderazione rapportata al disvalore della condotta, dell'evento e della colpevolezza con lo scopo di espungere dal circuito sanzionatorio fatti marginali sul piano dell'offensività. Ciò non toglie che l'esclusione della pena sia rimessa al potere discrezionale del giudice soltanto in un momento successivo a quello del perfezionamento di tutti gli estremi del reato, per la cui ontologica e giuridica esistenza è necessariamente richiesta la presenza di un fatto tipico, antigiuridico e colpevole, e non anche l'assoggettamento, in concreto, alla sanzione penale di colui che lo ha commesso. Ben diversa è la fattispecie in esame da quella esaminata da questa Corte nella pronuncia n. 35813 del 12/05/2021, Rv. 281854 con la quale si è ritenuto che nel caso di annullamento con rinvio limitatamente alla rideterminazione del trattamento sanzionatorio, al giudice del rinvio sia preclusa la possibilità di dichiarare la non punibilità del fatto ai sensi dell'art. 131-bis cod. pen. non rilevata nel giudizio rescindente, essendosi ormai formato il giudicato sull'insussistenza della causa di non punibilità (cfr. in termini analoghi Sez. 4, Sentenza n. 35813 del 12/05/2021, Trilli, Rv. 281854). Se infatti in entrambi i suddetti procedimenti la prima sentenza di appello era stata emessa successivamente all'entrata in vigore dell'art. 131-bis cod. pen., nel caso in esame, essendosi la Corte vcassazione pronunciata in merito all'annullamento limitato al trattamento sanzionatorio con sentenza del 23.5.2014, ovverosia antecedentemente alla novella normativa, la relativa questione non si sarebbe potuta porre da parte della difesa né nell'originario atto di appello, né nel primo ricorso per cassazione. Essendo del pari evidente la sussistenza del diritto in capo all'imputato di essere giudicato in base al trattamento più favorevole tra quelli succedutisi nel tempo, ne consegue che l'omissione in cui è incorsa la Corte di appello in sede di rinvio debba essere ritenuta meritevole di censura, rientrando a pieno titolo nei poteri conferitegli ai fini della rideterminazione della pena altresì la valutazione dell'applicabilità dell'art. 131 bis cod. pen.. Indagine questa cui i giudici capitolini risultano essersi integralmente sottratti, senza che il ragionamento seguito nella determinazione del trattamento sanzionatorio offra elementi che consentano di ritenere la richiesta difensiva neppure implicitamente disattesa ove si consideri che la pena è stata in concreto fissata in corrispondenza del vigente minimo edittale in assenza di qualsivoglia motivazione, lasciando perciò il debito spazio a valutazioni afferenti alla particolare tenuità dell'offesa tali da escludere alla radice l'irrogazione di una sanzione. Né compete a questa Corte di legittimità, così come sostiene il Procuratore Generale, esprimere alcun apprezzamento al riguardo: trattasi invero di questione che, postulando un apprezzamento discrezionale, rientra nelle naturali attribuzioni del giudice di merito all'infuori dell'unica ipotesi, non ricorrente nel caso di specie, in cui la sentenza impugnata sia anteriore all'entrata in vigore dell'istituto in esame, nel qual caso soltanto la Corte di cassazione è chiamata, sulla base del fatto accertato e valutato nella decisione, ad escludere o a riconoscere la sussistenza della causa di non punibilità, dichiarandola in tale evenienza d'ufficio ex art. 129 cod. proc. pen. (Sez. U, n. 13681 del 25/02/2016 - dep. 06/04/2016, Tushaj, Rv. 266594). Conseguentemente, l'omessa disamina della richiesta tempestivamente sollevata innanzi alla Corte territoriale nel giudizio di rinvio impone l'annullamento della sentenza impugnata, dovendosi rilevare il vizio motivazionale ai sensi dell'art. 606 lett. e) cod. proc. pen., con rinvio per esame ad altra Sezione della Corte di appello di Roma P.Q.M. Annulla la sentenza impugnata limitatamente all'a