Cassazione n. 18482/2024

Ud.17/04/2024 CC ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.6591/2021 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliati in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] N 7, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che li rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -ricorrenti- contro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], rappresentati e difesi dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), domi cilio digitale: [OSCURATO:EMAIL] -controricorrenti- nonchécontro [OSCURATO:PERSONA] -intimato- avverso il DECRETOdel TRIBUNALE di VERCELLI in RG n. 823/2020 depositatoi l 03/02/2021 ; udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 17/04/2024 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. –Dagli atti di causa risulta quanto segue. Nel 2009 venne stipulato un contratto di appalto pubblico tra [OSCURATO:SOCIETA]e l’ATI costituita ai sensi dell’art. 37 del d.lgs. 163/06 (codice appalti pubblici allora vigente) tra [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. (mandataria) e [OSCURATO:PERSONA] s .r.l. (mandante), per l’esecuzione dei «lavori di sistemazione tra Etroubles e l’innesto autostrada per il traforo del [OSCURATO:PERSONA]». Nel 2011 le imprese dell’ATI costituirono la società consortile [OSCURATO:PERSONA] s.c.a.r.l. (di seguito GSB), partecipata da [OSCURATO:PERSONA] all’89% e da [OSCURATO:PERSONA] al l’ 11%, la quale subentrònell’esecuzione materiale dell’appalto in nome e per conto delle consorziate. Detta società consortile v enne costituita ai sensi dell'art. 93 (“Società tra concorrenti riuniti o consorziati”) del d . P . R . n. 107 del 2010 (Regolamento attuativo del codice degli appalti)che, al fine di garantire l'esecuzione unitaria dei lavori affidati in appalto pubblico, legittima le imprese riunite nel raggruppamento temporaneo, dopo l'aggiudicazione, a costituire tra loro una società, anche consortile, che subentra nell'esecuzione unitaria totale o parziale dei lavori, senza che ciò integri alcun subappalto o cessione di contratto e senza necessità di autorizzazione o di approvazione, ferme restando le responsabilità dei concorrenti riuniti o consorziati. A norma di regolamento, i l subentro ha effetto dalla data di notificazione dell'atto costitutivo alla stazione appaltante e subordinatamente all’iscrizione della società nel registro delle imprese; tutti i concorrenti riuniti devono far parte della società nella stessa percentuale di appartenenza al raggruppamento; ai fini della qualificazione dei concorrenti riuniti, i lavori eseguiti dalla società sono riferiti ai singoli concorrenti riuniti, secondo le rispettive quote di partecipazione alla società. 1.1. –Di seguito si riportano alcune disposizioni dello Statuto della società consortile GSB,rilevanti ai fini del giudizio. L’art. 6 prevede: I) I soci consorziati sono obbligati ad effettuare alla società consortile le prestazioni necessarie richieste, consistenti nella somministrazione di beni e servizi di rispettiva produzione alle condizioni competitive di mercato e ogni altro servizio utile alla migliore esecuzione dell'opera, ivi compreso il distacco presso la società consortile di tecnici e personale propri, nella misura e secondo le modalità fissate dall'organo amministrativo. II ) I soci consorziati si obbligano anche a contribuire ai costi relativi all'attività esercitata dalla società in proprio nome e per loro conto al fine di garantire alla società consortile i mezzi finanziari necessari alla realizzazione dell'oggetto sociale. III) Le imprese socie consorziate si obbligano a versare contributi ordinari di esercizio e contributi periodici di gestione in denaro, in misura proporzionale alle rispettive quote di partecipazione all'ATI di tipo misto, ai sensi dell'art . 37 del d . l gs. 163/2006 e s.m.i.». L’art. 16 prevede: « Ferma l'assenza di lucro della società consortile, che agisce esclusivamente per conto e nell'interesse dei soci consorziati, resta inteso che la società addebita ai soci consorziati i costi ordinari di esercizio sostenuti per conto dei medesimi e le spese di funzionamento e di gestione secondo le quote di partecipazione al capitale sociale; così operando la società consortile conseguirà il pareggio fra i costi e i ricavi; gli eventuali avanzi di gestione che dovessero comunque risultare dalla gestione andranno imputati a riserva e verranno ripartiti in un'unica soluzione al momento dello scioglimento della società tra i soci consorziati, in misura proporzionale alle rispettive quote di partecipazione all'ATI di tipo misto, ai sensi dell'art. 37 d.lgs. 163/2006». 1.2. – Sopravvenuto il Fallimento della società consortile GSB, la [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. in liquidazione e in concordato preventivo (di seguito LAURO) chiese con domanda tardiva l’ammissione al passivo del credito commerciale di € 9.622.097,75 portato da fatture per “noleggio mezzi”e “distacco manodopera”. 1.3. – I l c uratore fallimentare p ropo s e l’ ammissione « al chirografo ma postergatarispetto a tutti gli altri creditori in quanto la somma vantata dalla Lauro deve essere qualificata come finanziamento soci erogata in favore della società consortile, di cui Lauro risulta socia di maggioranza. Le prestazioni sono state eseguite in un momento in cui la situazione finanziaria della società avrebbe consigliato un conferimento per poter far fronte agli obblighi contrattuali con i terzi invece sono stati forniti beni di Lauro e personale salariato per eseguire le prestazioni competenti a [OSCURATO:PERSONA] (…) Inoltre essendo la Lauro controllante della [OSCURATO:PERSONA] con la maggioranza delle quote sociali ed essendo l'organo amministrativo costituito dagli stessi soggetti che detenevano la maggioranza delle quote della Lauro non può accogliersi la tesi che la Lauro non fosse a conoscenza dello stato di insolvenza e crisi della [OSCURATO:PERSONA]». 1.4. –Il giudice delegato , invece , p ur riconoscendo la natura finanziaria (e non commerciale , come richiesto dalla creditrice) delle prestazioni, ammise il credito al chirografo , osservando che : i) GSB è una società con scopo consortile e mutualistico, non di lucro, in quanto mero strumento organizzativo dell'attività dei soci consorziati, tenuti a gli specifici obblighi di conferimento descritti nell'art. 6 Statuto, con l’erogazione dei mezzi diretti e indiretti necessari per l'attuazione dell'obbligo sociale (l'esecuzione dell'appalto pubblico), con la conseguenza che i costi relativi all'attività devono essere addebitati ai soci consorziati in proporzione della quota di capitale sottoscritta, per il principio del ribaltamento dei costi (Cass. 24102/2017); ii) il fatto che i crediti insinuati si fondino sulle fatture prodotte e sulla documentazione contrattuale esclude che si tratti di prestazioni erogate ai sensi dell'art. 6 Statuto (contributi consortili), trattandosi piuttosto di finanziamenti soci ex art. 2467 c.c. ( norma ritenuta applicabile anche alle società consortili a responsabilità limitata) avvenuti tramite l'effettuazione delle prestazioni necessarie all'esecuzione dell'appalto pubblico; iii) in concreto non sussist o no però i presupposti richiesti dall'art. 2467 c.c. poiché lo stato di insolvenza appare rilevabile nel 2016, mentre le forniture riguardano per lo più gli anni 2014 e 2015 e non vi è prova che in quel periodo vi fosse un eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto di GSB, né una situazione finanziaria di quest’ultima tale da richiedere un conferimento. 1.5. –L’ammissione del credito di LAURO al chirografo venne impugnata da Crezza s . r . l . e I.L.E.S.P. s . r . l . , creditori parimenti ammessi al passivo quali subappaltatori di GSB, che conclusero per l’ammissione del credito con postergazione ex art. 2467 c.c., sulla scorta delle seguenti argomentazioni: A) non si trattava di finanziamenti ma di contributi consortili , previsti dallo Statuto e obbligatori per garantire il funzionamento di GSB ( i cui ric avi , per statuto e per legge, sono costituiti esclusivamente dai contributi delle consorziatee i cui costi vengono ribaltati sulle stesse, in modo che la società consortile chiuda il proprio bilancio in pareggio); le prestazioni indicate in fattura rappresentavano costi sostenuti dalla consorziata per l’esecuzione dell’opera che dovevano confluire nella contabilità d ella consortile in aggiunta ai costi da questa direttamente sostenuti per l’esecuzione dell'appalto, in modo da renderli comuni alle imprese consorziate in vista della ripartizione secondo il principio del cd. ribaltamento dei costi; il risultato economico dell'operazione – dato dalla differenza tra i ricavi dell'appalto (incassati direttamente dalle consorziate) e i costi sostenuti da GSB o dai soci con i contributi consortili – si sarebbe prodotto direttamente in capo alle consorziate, anche se confluito nella contabilità di GSB come costo comune; e dunque, per effetto del ribaltamento dei costi, al pagamento delle fatture in questione avrebbe dovuto provvedere (almeno pro - quota ) la stessa L AURO, che , quale mandataria dell’ATI, aveva già ricevuto il pagamento del corrispettivo da parte di ANAS,Stazione appaltante; B) in ogni caso, anche aderendo alla tesi del giudice delegato e ritenendo che si trattasse di un finanziamento indiretto, i l credito doveva comunque essere postergato, ai sensi dell’art. 2467 c.c., poiché LAURO era perfettamente a conoscenza dell o squilibrio finanziario di GSB , ri salente non al 2016 ma al primo bilancio del 2012, stante la sua palese sottocapitalizzazione (capitale sociale di euro 10.000, a fronte di un giro di affari di oltre 10 milioni di euro). 2. –Con il decreto indicato in epigrafe , i l t ribunale ha accolto uno dei motivi di impugnazione, osservando, tra l’altro: -che la s ocietà consortile GSB , costituita ai sensi dell'art. 2615 - ter c.c. e degli artt. 2462 s. c.c., ha come scopo quello consortile e mutualistico, non di lucro , e d è definita nell'atto costitutivo come un mero strumento organizzativo dell'attività dei soci consorziati, estranea al risultato economico dell'affare, che si produce direttamente in capo alle società consorziate; -che p er conseguire l'oggetto sociale ( cioè l'esecuzione unitaria de i lavori di appalto pubblico) GSB : predispone e organizza in nome proprio, ma per conto delle consorziate, i mezzi comuni a tal fine necessari; richiede alle consorziate la somministrazione di beni e la prestazione di servizi che esse sono in grado di offrire; adempie alle obbligazioni assunte nei confronti delle consorziate e dei terzi; - che v’è una scissione tra il piano dell'amministrazione del rapporto con il committente pubblico (rimessa alla mandataria dell'ATI, LAURO) e il piano dell'esecuzione del rapporto (rimessa in via esclusiva alla società consortile,GSB); - che pertanto le operazioni e i costi della società consortile non possono che essere direttamente riferiti alle società consociate, in forza del principio del “ribaltamento dei costi”, per cui la società consortile (che ha scopo mutualistico) ribalta sulle imprese consorziate i costi di tutte le operazioni economiche, in modo da chiudere il bilancio sempre in pareggio; - che l 'ente consortile ha l'obbligo di ribaltare sulle consorziate tutte le operazioni economiche, che siano state realizzate dalle società consorziate o dallo stesso consorzio o da terzi (Cass.16410/2008, 14780/2011, 20778/2013, 24014/2013); - che , sul piano tributari o, la singola consociata deve emettere, ai fini IVA, fattura nei confronti del consorzio, in proporzione della quota consortile, per il ribaltamento dei proventi della commessa, e poi, sempre in proporzione della quota consortile, deve emettere autofattura per il ribaltamento dei costi; - che, sul piano contabile , la società consortile (che è l'esecutrice dei lavori) ne sostiene i costi, annotandoli con segno negativo nel proprio conto economico, e poi li ribalta sulle singole consociate, che vi fanno fronte attraverso i ricavi percepiti dalla stazione appaltante, sempre in proporzione della quota di partecipazione; 2.1. – Ciò premesso, sul piano processuale il tribunale ha affermato che, non essendo configurabile nel giudizio ex art. 99 l.fall. l'impugnazione incidentale, non può trovare accoglimento la tesi sostenuta dalla resistente [OSCURATO:PERSONA] circa la natura commerciale dei crediti insinuati allo stato passivo (derivanti da fornitura di manodopera e vendita di beni) poiché, qualora essa avesse inteso contestare la diversa qualificazione data dal giudice delegato (come «forma di “finanziamento avvenuto tramite l’effettuazione delle prestazioni necessarie per l’esecuzione dell’appalto»), avrebbe dovuto proporre opposizione nei termini previsti dall'art. 99 l.fall. «e non limitarsi a reiterare tali doglianze nella presente sede». 2.2. –Passando all’esame del primo motivo di impugnazione, il tribunale, pur condividendo le p remesse giuridiche dei creditori (nel senso che: per le imprese consorziate, costituiscono “costi” le spese affrontate per mezzo del consorzio, che vanno ribaltati su di esse, e “ricavi” i corrispettivi dovuti dalla stazione appaltante; per la società consortile costituiscono “costi” le spese sostenute per l'esecuzione unitaria dei lavori e “ricavi” i contributi versati dai consorziati),osserva che « logico corollario della tesi sostenuta dalle impugnanti dovrebbe essere l'esclusione dal passivo fallimentare, perché è discussa in nuce la stessa sussistenza del credito della consorziata, che avrebbe già incassato quanto di competenza dalla stazione appaltante» – tanto più avendo la stessa LAURO confermato che il credito (per prestazioni e vendita di beni e materiali) deriva in via pressoché esclusiva dal ribaltamento dei costi-oneri da essa sostenuti e ri addebitati a GSB, in forza degli accordi sottostanti – ma, aggiunge, avendo le impugnanti chiesto l’ammissione con postergazione, la consequenziale esclusione del credito costituirebbe una decisione ultra petita. Aggiunge, poi , che deve ritenersi sceso il « giudicato endofallimentare sulla natura di credito derivante da finanziamento indiretto». 2.3.– Infine, il tribunale ritiene fondato il secondo motivo di impugnazione, osservando che: i) l’art. 2467 c.c. è applicabile anche ai consorzi costituiti nelle forme di cui agli artt. 2462 s. c.c. (s.r.l.) grazie al rinvio operato dall’art. 2615-ter c.c. (Cass. Sez. U, 12190/2016; Cass. 18113/2003,) ferma restando la responsabilità illimitata e solidale delle consorziate previst a dall’art. 93 , d . P . R . n. 207/2010; ii) LAUROha eseguito finanziamenti in favore di GSB sia sotto forma di denaro che di prestazioni, ai sensi dell’art. 6 dello Statuto); iii) anche dalla consulenza in sede penale emerge che sussistono i presupposti dell’art. 2467 comma 2 c.c., poiché non rileva il dissesto, risalente al 2016, ma il mero rischio di insolvenza, risalente al 2014-2015. 2.4. – All’esito di questa lunga e articolata motivazione , il tribunale ha dunque ammesso al passivo il credito di LAURO – sul presupposto che esso sia ormai da ritenere necessariamente e indiscutibilmente un finanziamento –ma con postergazione. 3. – Avverso detta decisione , la società [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. in liquidazione e in concordato preventivo e la relativa procedura di Concordato preventivo propongono ricorso per cassazione in tre mezzi, cui Crezzas.r.l. e I . L . E . S . P . s.r.l. resistono con controricorso, mentre il Fallimento GSB non svolge difese. Entrambe le parti depositano memoria. [OSCURATO:PERSONA] 3.1. – Con il primo motivo si c ontesta l ’affermazione del tribunale per cui, al fine di qualificare il credito ammesso al passivo come credito di natura commerciale, piuttosto che finanziament o indiretto ( attraverso le prestazioni necessarie per l’esecuzione dell’appalto pubblico), come ritenuto dal giudice delegato, la stessa LAURO avrebbe dovuto proporre opposizione allo stato passivo , nonostante l’ammissione fosse stata conforme alla domanda. Difatti, così facendo, verrebbe precluso ingiustamente al creditore ammesso allo stato passivo – come tale privo della legittimazione ad impugnarlo per difetto di interesse – di riproporre, nell’ambito dell’impugnazione contro di lui rivolta da altri creditori, argomenti disattesi a suo sfavore dal giudice delegato. Nessun giudicato endofallimentare si sarebbe del resto formato sulla qualificazione giuridica del titolo , poiché, stante la natura di giudizio a cognizione piena del giudizio di opposizione, non sarebbe precluso riproporre, nel giudizio da altri pro mosso , eccezioni e qualificazioni disattese dal giudice di prime cure. 3.2. – Con il secondo motivo, proposto in via subordinata, si deduce l’inapplicabilità dell’art. 2467 c.c. alle società consortili aventi natura mutualistica, costituite ai sensi de gli artt. 2615 - ter c.c. e 93 d.P.R. 207/2010 , poiché per il principio di pareggio tra costi e ricavi e il meccanismo di ribaltamentodei costi, non sarebbe ipotizzabile uno squilibrio patrimoniale rilevante ex art. 2467 c.c. 3.3. – In via ulteriormente gradata, il terzo m ezzo lamenta l’omesso esame di fatti decisivi ai fini della ritenuta inapplicabilità in concreto dell’art. 2467 c.c., per carenza delle anomalie declinate nel secondo comma (ossia «l’eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto», ovvero la «situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento»). 4. –Il primo motivo è fondato e va accolto, con assorbimento dei restanti due. 5. – Risulta innanzitutto e rronea l’affermazione del tribunale per cuila mancata proposizione di opposizione allo stato passivo da parte di LAURO avrebbe precluso alla stessa di contestare, nel giudizio di impugnazione promosso da altri creditori, la qualificazione giuridica del credito ritenuta dal giudice delegato (finanziamento) in difformità dalla prospettazione d ello stesso creditore istante(credito di natura commerciale ) . In realtà, sul punto,LAURO non avrebbe potuto proporre autonoma opposizione allo stato passivo per difetto di interesse ad impugnare, essendo stato il suo credito ammesso al chirografo, come da domanda. È dunque corretto ritenere che il creditore ammesso al passivo in conformità al petitum, sia pure per una diversa causa petendi , possa riproporre, nel giudizio di impugnazione promosso da altri creditori contro l’ammissione al passivo del proprio credito, le questioni svolte in punto di originaria qualificazione giuridica del titolo. Si tratta infatti non già di una impugnazione incidentale ( novità introdotta solo con l’art. 206, comma 4, CCII , non applicabile ratione temporis), bensì della mera riproposizione di una questione sollevata dinanzi al giudice delegato e da questi non condivisa, senza che però la diversa qualificazione giuridica a bbia inciso sull’accoglimento cd. economico della domanda di partecipazione al concorsoex art. 93 l.fall. 6. –In secondo luogo va escluso che sulla natura del credito si sia formato un “giudicato endofallimentare” (rectius interno) . In termini generali occorre ricordare che, ai fini della selezione delle questioni, di fatto o di diritto, suscettibili di devoluzione –e, quindi, di giudicato interno, se non censurate in appello – la locuzione giurisprudenziale "minima unità suscettibile di acquisire la stabilità del giudicato interno" individua la sequenza logica costituita dal fatto, dalla norma e dall'effetto giuridico ( ossia la statuizione che affermi l'esistenza di un fatto sussumibile sotto una norma che ad esso ricolleghi un dato effetto giuridico), suscettibile di acquisire autonoma efficacia decisoria nell’ambito della controversia. Ne consegue che l’appello motivato con riguardo ad uno soltanto degli elementi di quella unità logica riapre la cognizione sull’intera questione che essa identifica, così espandendo nuovamente il potere del giudice di riconsiderarla e riqualificarla anche relativamente agli aspetti che, sebbene ad essa coessenziali, non siano stati singolarmente coinvolti, neppure in via implicita, dal motivo di gravame(Cass. 12202/2017). Detto altrimenti, sebbene ciascun elemento di detta sequenza possa essere oggetto di singolo motivo di appello, nondimeno l'impugnazione motivata anche in ordine ad uno solo di essi riapre la cognizione sull'intera statuizione (Cass. 24783/2018). Si tratta di principi consolidati, ed anche di recente ribaditi da questa Corte, nel senso, appunto, che i l giudicato interno non si determina sul fatto, ma su una statuizione minima della sentenza, costituita dalla sequenza fatto, norma ed effetto, suscettibile di acquisire autonoma efficacia decisoria nell'ambito della controversia, sicché l'appello motivato con riguardo ad uno soltanto degli elementi di quella statuizione riapre la cognizione sull'intera questione che essa identifica, così espandendo nuovamente il potere del giudice di riconsiderarla e riqualificarla anche relativamente agli aspetti che, sebbene ad essa coessenziali, non siano stati singolarmente coinvolti, neppure in via implicita, dal motivo di gravame(Cass. 10760/2019, 30728/2022 ). 7. – A ciò si aggiunga che gli stessi creditori che hanno impugnato l’ammissione al passivo fallimentare dell’odierna ricorrente avevano contestato la qualificazione del credito come “finanziamento”, pur ritenendo in subordine che lo stesso dovesse essere perciò ammesso al chirografo ma con postergazione (come poi disposto dal tribunale), sicché, essendo la qualificazione giuridica del credito contestato entrata a far parte del thema decidendum, il creditore resistente aveva diritto di svolgere le proprie difese sul punto, riproponendo la propria tesi iniziale circa la natura del credito insinuato al passivo, e il tribunale aveva il potere-dovere di esaminare anche tale questione, non essendo al riguardo maturata alcuna preclusione processuale, né essendosi formato alcun giudicato interno. 8. –Segue la cassazione del decreto, con rinvio al T ribunale di Vercelli, in diversa composizione, anche per le spese processuali. P.Q.M. La Corte accoglie il prim