Corte di giustizia UEsentenza
Corte di giustizia UE/2004
ECLI:EU:C:2004:110
Testo integrale del provvedimento
Anonimizzato ex art. 52 D.Lgs. 196/2003
Conclusions
CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE
M. [OSCURATO:PERSONA]
presentate il19 febbraio 2004
(1)
[OSCURATO:PERSONA]327/02
[OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA]
contro
[OSCURATO:PERSONA] voor Vreemdelingenzaken en Integratie
(domanda di pronuncia pregiudiziale, proposta dal Rechtbank te 's- [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA])
«Relazioni esterne – Accordi di associazione della Comunità con la Bulgaria, la Polonia e la Repubblica slovacca – Disposizioni in materia di stabilimento – Normativa nazionale in base alla quale le domande di permesso di soggiorno illimitato, presentate ai fini dello stabilimento,
vengono respinte senza esame qualora il richiedente non disponga di permesso di soggiorno temporaneo»
1.
La domanda di pronuncia pregiudiziale in esame riguarda la sfera di applicazione delle disposizioni relative al diritto di
stabilimento contenute nell’accordo europeo che istituisce un'associazione tra la Comunità europea e la Repubblica slovacca,
la Repubblica di Polonia e la Repubblica di Bulgaria («gli accordi di associazione») . La Corte deve pronunciarsi sulla questione
se tali disposizioni precludano ad uno Stato membro
(2)
di istituire un sistema in base al quale le richieste di concessione di un permesso di soggiorno illimitato, presentate sul
proprio territorio ai fini dello stabilimento ai sensi di uno dei suddetti accordi, vengono respinte senza esaminare se il
richiedente non sia in possesso di un valido permesso di soggiorno temporaneo, da ottenere nel rispettivo paese di origine
o di residenza stabile.
I –
Fatti, normativa applicabile e questioni pregiudiziali
2.
Dopo aver fatto ingresso nei [OSCURATO:PERSONA], due cittadine bulgare ([OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]),
tre cittadine polacche ([OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]) ed una cittadina slovacca
([OSCURATO:PERSONA]) (in prosieguo: le «ricorrenti») presentavano, in date diverse tra l’ottobre 2000 e il febbraio 2001, domanda
di permesso di soggiorno ai fini dello stabilimento come prostitute lavoratrici autonome. In tutti i casi, la polizia di Groningen,
agendo in nome del [OSCURATO:PERSONA] voor Vreemdelingenzaken en Integratie (Ministero dell’immigrazione e dell’integrazione, in prosieguo:
il «resistente») decideva di non accogliere le domande delle ricorrenti, ai sensi dell’art. 16, lett. a) della Vreemdelingenwet
(legge sugli stranieri), poiché esse non erano in possesso di un permesso di soggiorno temporaneo. L’opposizione delle ricorrenti
veniva dichiarata infondata con relative decisioni del resistente. Avverso tali decisioni le ricorrenti presentavano ricorso
dinanzi al Rechtbank te ‘s- [OSCURATO:PERSONA] (Tribunale distrettuale dell’Aja), odierno giudice del rinvio. Secondo quanto indicato
dalla [OSCURATO:PERSONA] nelle proprie osservazioni scritte, le ricorrenti venivano espulse dai [OSCURATO:PERSONA] poco dopo il rigetto
delle loro domande.
3.
Il rigetto automatico delle domande era conseguenza dell’art. 16, lett. a), primo comma, della Vreemdelingenwet 1994, applicabile
nella causa principale, ai sensi del quale una domanda di permesso di soggiorno illimitato può essere presa in considerazione
solo se lo straniero dispone di un valido permesso di soggiorno temporaneo da esso/essa richiesto e ottenuto presso le rappresentanze
diplomatiche o consolari dei [OSCURATO:PERSONA] nel rispettivo paese di origine o di residenza permanente. I terzo e quarto comma
dell’art. 16, lett. a) rispettivamente esentano e prevedono che possano essere esentate dal requisito del previo possesso
di un permesso di soggiorno temporaneo specifiche categorie di stranieri. Disposizioni dettagliate relative all’esercizio
di detta facoltà di esenzione sono contenute nell’art. 52 a del Vreemdelingenbesluit (regolamento sugli stranieri). L’art. 16,
lett. a), 6° comma, della Vreemdelingenwet 1994 prevede una clausola di salvaguardia ai sensi della quale si può derogare
al requisito del possesso di un valido permesso di soggiorno temporaneo in singoli casi eccezionali. Poiché le ricorrenti
non rientravano in nessuna delle dette categorie eccezionali, la loro domanda veniva respinta senza esame.
4.
Il 1° aprile 2001 entrava in vigore la Vreemdelingenwet 2000, che abrogava la precedente Vreemdelingenwet 1994. Secondo il
giudice nazionale, la normativa precedente sarebbe applicabile alle cause dinanzi ad esso pendenti, atteso che le decisioni
originarie sono state adottate nel vigore di questa. La legge successiva, nel frattempo oggetto di analoga domanda di pronuncia
pregiudiziale da parte del Raad van State dei [OSCURATO:PERSONA] nella causa C‑58/03, Encheva, sembra non aver introdotto modifiche
sostanziali quanto a tale profilo. Il combinato disposto dell’art. 16 della Vreemdelingenwet 2000 – ai sensi del quale la
domanda di un permesso di soggiorno illimitato può venire respinta se lo straniero non ha un permesso di soggiorno temporaneo
–, dell’art. 3.71 del Vreemdelingenbesluit 2000 – ai sensi del quale tale domanda deve venire respinta se lo straniero non
ha un permesso di soggiorno temporaneo – e delle eccezioni previste da tali disposizioni sembra essere identico a quanto emerge
dalla normativa del 1994.
5.
Il giudice nazionale rileva inoltre che per le cittadine polacche e slovene non era necessario alcun visto, per un soggiorno
non superiore ai tre mesi, all’epoca del loro ingresso nei [OSCURATO:PERSONA]. Le dette ricorrenti si trovavano legittimamente nei
[OSCURATO:PERSONA] al momento della domanda di un permesso di soggiorno illimitato ai fini dello stabilimento. Comunque, secondo
la normativa dei [OSCURATO:PERSONA] sugli stranieri (art. 8 della Vreemdelingenwet 1994 nel combinato disposto con l’art. 46, primo
comma, lett. c), del Vreemdelingenbesluit 1994), dalla domanda di un permesso di soggiorno illimitato deriverebbe automaticamente
la decadenza del periodo «libero» di tre mesi, poiché tale domanda implica che lo straniero intende rimanere nei [OSCURATO:PERSONA]
oltre tale periodo. Quanto alle cittadine bulgare, all’epoca era richiesto loro un visto per l’ingresso nei [OSCURATO:PERSONA], sicché
la loro presenza nei [OSCURATO:PERSONA] era contra legem al momento della domanda del permesso di soggiorno illimitato ai fini dello
stabilimento.
6.
Dinanzi al giudice nazionale le ricorrenti hanno lamentato il contrasto della normativa olandese con le disposizioni concernenti
il diritto di stabilimento dei rispettivi accordi di associazione, secondo l’interpretazione datane dalla Corte di giustizia.
7.
Le pertinenti disposizioni degli accordi di associazione
(3)
hanno un tenore analogo, malgrado lievi divergenze che non rilevano nella fattispecie. Ai sensi dell’art. 45 degli accordi
con la Repubblica di Bulgaria e la Repubblica Slovacca e dell’art. 44 dell’accordo con la Repubblica di Polonia, a partire
dall’entrata in vigore dell’accordo ciascuno Stato membro accorda un trattamento non meno favorevole di quello accordato alle
proprie società e ai propri cittadini per lo stabilimento di tali società e tali cittadini, rispettivamente, bulgari, slovacchi
o polacchi, e per le attività di società e di cittadini stabiliti sul suo territorio. In ciascuno degli accordi ciò è sottoposto,
tuttavia, ad una condizione (art. 59 degli accordi con la Repubblica di Bulgaria e la Repubblica Slovacca, e art. 58 dell’accordo
con la Repubblica di Polonia) a termini della quale, ai fini del titolo concernente le disposizioni sullo stabilimento, nessuna
disposizione dell’accordo impedisce alle parti di applicare le rispettive leggi e disposizioni in materia di ingresso e soggiorno,
lavoro, condizioni di lavoro e stabilimento di persone fisiche, nonché di prestazione dei servizi, a condizione che, così
facendo, esse non le applichino in modo da vanificare o compromettere i benefici spettanti all’una o all’altra delle parti
ai sensi di una specifica disposizione dell’accordo. Conformemente ad una Dichiarazione comune allegata all’Atto finale di
ogni singolo accordo, il solo fatto di esigere un visto per le persone fisiche di taluni paesi contraenti e non per quelle
di altri non può essere considerato tale da vanificare ovvero compromettere i benefici derivanti da uno specifico obbligo.
8.
Le disposizioni in materia di stabilimento contenute negli accordi di associazione sono state già oggetto di interpretazione
da parte della Corte, segnatamente, in tre sentenze pronunciate in data 27 settembre 2001
(4)
, che esaminerò in dettaglio in prosieguo.
9.
Ciò premesso, il giudice nazionale ha sottoposto alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1)
Se la soluzione alla quarta questione fornita dalla Corte nella sentenza 27 settembre 2001, causa C‑257/99, Barkoci e Malik,
debba essere interpretata nel senso che non è compatibile con [le pertinenti disposizioni degli accordi di associazione con
la Bulgaria, con la Polonia e la Repubblica slovacca] il fatto che l’autorità competente, nell’esaminare una domanda di permesso
di soggiorno presentata nei [OSCURATO:PERSONA] al fine di stabilirvisi in conformità dell’accordo di associazione, non proceda ad
alcun esame di merito per il solo motivo della mancanza di un’autorizzazione preventiva al soggiorno. Se il fatto di rispondere
chiaramente e inequivocabilmente ai requisiti essenziali prescritti per l’ingresso sia rilevante per la soluzione di tale
questione.
2)
Se sia rilevante per la soluzione della prima questione, e in caso di soluzione affermativa in quale senso, il fatto che al
momento in cui presenta la domanda per ottenere un permesso di soggiorno il richiedente soggiorni o meno legalmente nei [OSCURATO:PERSONA], in base ad un titolo diverso da un’autorizzazione temporanea al soggiorno, ad esempio in virtù del cosiddetto periodo
“libero” di cui all’art. 8, della legge sugli stranieri».
10.
Osservazioni scritte sono state presentate dalle ricorrenti nella causa principale, dal governo dei [OSCURATO:PERSONA] e dalla [OSCURATO:PERSONA].
Osservazioni orali sono state formulate all’udienza dai governi olandese, francese e greco, nonché dalla [OSCURATO:PERSONA].
II –
Argomenti delle parti
11.
Nelle loro osservazioni scritte, le ricorrenti sostengono che dalle pertinenti disposizioni degli accordi di associazione,
nel combinato disposto con la sentenza nella causa Barkoci e Malik, deriva che le competenti autorità nazionali sarebbero
tenute a prendere in considerazione tutte le domande di permesso di soggiorno illimitato presentate ai fini dello stabilimento,
indipendentemente dal possesso di un permesso di soggiorno temporaneo rilasciato nel paese di origine. Ai fini della soluzione
di tale questione sarebbe irrilevante se i requisiti sostanziali necessari ai fini dell’ingresso nel paese siano soddisfatti
in termini chiari e manifesti. Quanto alla seconda questione pregiudiziale, le ricorrenti ritengono che dovrebbe essere possibile
richiedere nei [OSCURATO:PERSONA], in qualsiasi momento, un permesso di soggiorno illimitato ai fini dello stabilimento.
12.
Il governo olandese – le cui osservazioni sono state ampiamente condivise all’udienza dai governi francese e greco – sottolinea
che nelle cause principali è pacifico che le ricorrenti non rientrano in alcuna delle categorie di cittadini stranieri esentati,
ai sensi della normativa nazionale, dall’obbligo del possesso di un permesso di soggiorno temporaneo per poter richiedere
un permesso di soggiorno illimitato ai fini dello stabilimento, e che esse non ricadono nella clausola mitigatoria. Il detto
governo richiama inoltre la giurisprudenza della Corte con riguardo a due aspetti. In primo luogo, il diritto di ingresso
e soggiorno, corollari del diritto di stabilimento sancito dagli accordi di associazione, possono essere limitati a condizione
che le norme in materia di immigrazione applicate dalle competenti autorità nazionali non incidano sulla loro sostanza stessa,
rendendo impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio di tali diritti. In secondo luogo, gli accordi non precludono,
in linea di principio, un sistema di previo controllo che subordini il rilascio del permesso di soggiorno illimitato da parte
delle autorità competenti in materia di immigrazione alla condizione che il richiedente provi la sua effettiva intenzione
di avviare un’attività di lavoro autonomo, senza svolgere simultaneamente alcuna attività di lavoro dipendente né ricorrere
a sussidi pubblici nonché la disponibilità, sin dall’inizio, di mezzi economici sufficienti e ragionevoli probabilità di successo
(5)
.
13.
Il governo olandese invoca poi argomenti di carattere pratico per giustificare un sistema di previo controllo nel paese di
origine. In primo luogo, la verifica nel paese ospitante potrebbe non condurre a conclusioni precise e attendibili, mentre
è più semplice effettuare l’indagine nel paese di origine, specie in considerazione della lingua e del più agevole accesso
alle necessarie informazioni, come i dati personali e i documenti, nonché dell’opportunità di verificare l’attendibilità dei
documenti. In secondo luogo, l’ammissione nei [OSCURATO:PERSONA] precedentemente all’avvio di qualsiasi previa indagine comporterebbe
il rischio dell’immigrazione contra legem.
14.
Secondo il governo olandese, il sistema di controllo previo consentirebbe alle competenti autorità di valutare se il richiedente
soddisfi i requisiti sostanziali senza rendere impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio del diritto di stabilimento.
Se le richieste fossero prese in considerazione successivamente all’ingresso dello straniero nello Stato membro, il loro esame
non sarebbe attendibile e risulterebbe compromesso il legittimo scopo del sistema. Conseguentemente, il governo ritiene che
gli accordi di associazione non ostino a tale sistema. La circostanza che i requisiti sostanziali di ingresso siano soddisfatti
in termini chiari e manifesti non inciderebbe sulla risposta alla questione.
15.
Il governo olandese sottolinea anche che la sentenza Barkoci e Malik si incentrava sul sistema del [OSCURATO:PERSONA], differente
dal regime olandese. Le autorità britanniche dispongono di un potere discrezionale nell’esaminare le richieste di persone
fisiche che hanno già fatto ingresso nel paese senza un permesso di soggiorno temporaneo ma che rispondono in termini chiari
e manifesti ai requisiti sostanziali per lo stabilimento. Un potere analogo non sussiste nei [OSCURATO:PERSONA]. La clausola di salvaguardia
prevista dalla normativa sarebbe applicabile solo in ipotesi particolari e non riguarderebbe quelle in esame. Tale clausola
non potrebbe essere interpretata in modo tale di offrire le possibilità esistenti in base alla normativa del [OSCURATO:PERSONA].
Il rigetto automatico delle domande costituirebbe una conseguenza voluta della normativa olandese quando manchi il permesso
di soggiorno temporaneo. All’udienza, il governo olandese ha sottolineato che con la nuova legislazione e regolamentazione
introdotte nel 2000 la situazione non è cambiata quanto a tale profilo.
16.
Con riguardo alla seconda questione, il governo olandese ricorda che, secondo la propria normativa, il periodo di tre mesi
previsto per i cittadini di paesi per i quali il visto non è richiesto decade automaticamente se essi richiedono un permesso
di soggiorno illimitato, poiché tale richiesta implica che essi intendono stabilirsi oltre tale periodo. In tali casi, la
presenza dello straniero nei [OSCURATO:PERSONA] non è più legittima. Perché la richiesta possa essere esaminata è necessario un permesso
di soggiorno temporaneo.
17.
Nelle proprie osservazioni scritte la [OSCURATO:PERSONA] suggerisce di esaminare la fattispecie prescindendo dall’attività di prostituzione
che le ricorrenti intendono svolgere. Nella sentenza Jany
(6)
la Corte ha posto le condizioni al ricorrere delle quali tali attività possono essere considerate quali attività economiche
compiute da lavoratori autonomi. Spetta al giudice nazionale decidere se tali condizioni ricorrano nella specie, in particolare
in considerazione della circostanza che alcune delle ricorrenti eserciterebbero la propria attività nei c.d. «sex club». [OSCURATO:PERSONA] sottolinea che la fattispecie in esame riveste importanza con riguardo a tutte le attività che possono venire
esercitate a titolo di lavoro autonomo.
18.
Con riguardo a persone residenti contra ius nei [OSCURATO:PERSONA], come due delle ricorrenti (le cittadine bulgare), la [OSCURATO:PERSONA]
ritiene che dalla sentenza Kondova
(7)
risulti chiaramente che le loro domande possono essere respinte per il solo fatto che esse soggiornano illegalmente nei [OSCURATO:PERSONA], non essendo in possesso del visto richiesto.
19.
Con riguardo ai cittadini legittimati all’ingresso nel territorio dei [OSCURATO:PERSONA] e al soggiorno per un periodo di tre mesi
senza visto, come quattro delle ricorrenti (le cittadine polacche e slovacche), la [OSCURATO:PERSONA] ritiene che la possibilità
di richiedere, durante tale periodo, un permesso di soggiorno illimitato ai fini dello stabilimento contribuirebbe all’effetto
utile degli accordi di associazione. Per contro, il rigetto automatico delle loro domande e l’obbligo, imposto alle persone
fisiche che soddisfino chiaramente i requisiti sostanziali per lo stabilimento, di fare ritorno nel loro paese di origine
per richiedere un permesso di soggiorno temporaneo pregiudicherebbe l’effetto utile degli accordi.
20.
[OSCURATO:PERSONA] ricorda di aver sostenuto tali tesi nella causa Barkoci e Malik e ritiene che la Corte le abbia accolte nel
dispositivo della sentenza, a termini del quale l’obbligo di ottenere nel paese di residenza un previo permesso di ingresso
non ha ad oggetto né per effetto di rendere impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio del diritto di stabilimento
sancito dagli accordi di associazione, sempreché lo Stato membro ospitante possa concedere l’ingresso a persone prive del
relativo permesso se la loro domanda risponda in termini chiari e manifesti ai requisiti sostanziali che sarebbero stati applicati
ove avessero fatto richiesta nel paese di residenza. [OSCURATO:PERSONA] ritiene pertanto che il sistema dei [OSCURATO:PERSONA] non sia
compatibile con gli accordi di associazione. Essa aggiunge, comunque, che, a suo avviso, la normativa olandese lascerebbe
spazio ad un’interpretazione conforme agli accordi: la clausola di salvaguardia potrebbe essere applicata con maggiore flessibilità
consentendo l’esame di tali domande. Gli abusi potrebbero essere limitati esigendo dal richiedente di dimostrare che il periodo
libero di tre mesi non è trascorso. [OSCURATO:PERSONA] sottolinea anche che, in situazioni di tal genere, la giurisprudenza consente
che l’esame della domanda sia più sommario di quello svolto nel caso di domande presentate nel paese di residenza.
21.
Su questo punto il governo francese ha sostenuto all’udienza che la distinzione tra un esame più sommario ed uno dettagliato
sarebbe artificiosa, poiché sarebbe sempre necessario un esame approfondito per valutare se ricorrano i requisiti per lo stabilimento.
Consentire ogni genere di esame di domande presentate nel territorio di uno Stato membro priverebbe di efficacia il sistema
del previo controllo nel paese di origine.
III –
Analisi
22.
Per maggiore chiarezza le due questioni pregiudiziali verranno trattate congiuntamente. La questione fondamentale è se le
disposizioni sullo stabilimento contenute negli accordi di associazione precludano ad uno Stato membro di adottare un provvedimento
per effetto del quale una domanda di soggiorno illimitato presentata sul territorio del medesimo ai fini dello stabilimento
ai sensi degli accordi di associazione deve essere respinta senza essere esaminata per il solo motivo che il richiedente non
è in possesso di un permesso di soggiorno temporaneo. La soluzione della questione fondamentale può essere condizionata dalle
problematiche sollevate nelle due questioni subordinate, attinenti alla rilevanza dell’evidente e manifesto possesso dei requisiti
sostanziali necessari ai fini dell’ingresso sul territorio e alle conseguenza derivanti dalla legittimità o dall’illegittimità
del soggiorno delle ricorrenti nei [OSCURATO:PERSONA] all’epoca della presentazione della domanda.
23.
Procederò nell’analisi secondo il seguente schema: in primo luogo, esaminerò gli elementi fondamentali del diritto di stabilimento
sancito dagli accordi di associazione, particolarmente alla luce della giurisprudenza della Corte in materia (sezione A).
In secondo luogo, delineerò i requisiti ai quali devono uniformarsi i provvedimenti degli [OSCURATO:PERSONA] membri che incidano su tale
diritto di stabilimento (sezione B). Procederò quindi all’applicazione delle conclusioni raggiunte nell’esame della normativa
olandese oggetto della presente causa, distinguendo tra le fattispecie di cittadini che soggiornino legittimamente ovvero
illegittimamente sul territorio di uno Stato membro (rispettivamente, sezioni C e D).
A –
diritto di stabilimento a termini degli accordi di associazione
24.
Secondo costante giurisprudenza, un trattato internazionale deve venire interpretato non solo in riferimento al suo tenore
letterale, ma anche alla luce delle sue finalità. L’art. 31 della Convenzione di Vienna del 23 maggio 1969 sul diritto dei
trattati stabilisce al riguardo che un trattato deve essere interpretato in buona fede in base al senso comune da attribuire
ai termini del trattato nel loro contesto ed alla luce del suo oggetto e del suo scopo
(8)
. Lo stesso ragionamento vale per gli accordi di associazione. Per quanto riguarda il loro contesto, gli accordi di associazione
devono essere interpretati alla luce delle decisioni politiche di applicarli come strumenti per l’adesione, in particolare
dopo il Consiglio europeo di Copenhagen del 21-2 giugno 1993 e Agenda 2000
(9)
. Le istituzioni comunitarie si sono servite di tali accordi per accertare il grado di convergenza degli [OSCURATO:PERSONA] membri candidati
all’adesione rispetto alle disposizioni relative all’integrazione del mercato e ad altri elementi dell’acquis comunitario
(10)
. L’intento delle istituzioni comunitarie risulta essere quello di un progressivo ravvicinamento tra le disposizioni degli
accordi di associazione e quelle del Trattato CE. Ciò dovrebbe inoltre predisporre i rispettivi mercati nazionali all’applicazione
integrale della normativa comunitaria sull’integrazione del mercato.
25.
È evidente che tale impostazione vale in entrambi i sensi. Gli accordi di associazione servono anche a preparare l’Unione
all’adesione dei nuovi [OSCURATO:PERSONA] membri, alla loro partecipazione al mercato interno (ancorché mediata da disposizioni transitorie)
e all’acquisizione della cittadinanza europea da parte dei cittadini di tali [OSCURATO:PERSONA].
26.
Non sorprende pertanto che la Corte abbia riconosciuto quale scopo degli accordi di associazione la costituzione di una cornice
adeguata in vista della progressiva integrazione nella Comunità degli [OSCURATO:PERSONA] parti dei detti accordi, ai fini della loro eventuale
adesione
(11)
. Il reale obiettivo degli accordi può pertanto giustificare un’interpretazione dinamica delle loro disposizioni che tenga
conto dell’evoluzione del processo di adesione dei nuovi [OSCURATO:PERSONA] membri dell’Unione europea. A mio avviso, è soprattutto la
peculiare natura di tali accordi che spiega l’interpretazione data dalla Corte alle loro disposizioni.
27.
La giurisprudenza della Corte ha già chiarito alcune delle questioni concernenti l’interpretazione delle disposizioni in materia
di stabilimento contenute negli accordi di associazione. Alcune delle conclusioni raggiunte nelle sentenze Gloszczuk, Kondova
e Barkoci e Malik sono di natura generale: le disposizioni sullo stabilimento previste dagli accordi di associazione hanno
effetto diretto, attribuendo diritti individuali che possono essere fatti valere dinanzi ai giudici nazionali ed applicati
da questi ultimi
(12)
; il diritto di ingresso e di soggiorno sono corollari di tale diritto di stabilimento, ma non sono assoluti
(13)
; la giurisprudenza in materia di stabilimento ai sensi del Trattato non si estende automaticamente al contesto degli accordi
di associazione, in considerazione delle differenze tra il Trattato e gli accordi quanto alle finalità ed al tenore letterale
(14)
. La riserva degli accordi di associazione relativa all’applicazione da parte di [OSCURATO:PERSONA] membri ospitanti della loro normativa
interna quanto all’ingresso, al soggiorno ed allo stabilimento di persone fisiche deve venire interpretata nel senso che lo
Stato membro può applicare le dette norme, ma esse devono essere «idonee a realizzare l’obiettivo previsto» e non devono costituire
«rispetto al medesimo, un intervento che possa pregiudicare la sostanza stessa dei diritti [di stabilimento garantiti dagli
accordi di associazione] rendendo l’esercizio di tali diritti impossibile o eccessivamente difficile»
(15)
.
28.
Con riguardo al caso in esame, la prima importante conclusione da trarre dalle precedenti sentenze è che il diritto di stabilimento
sancito dagli accordi di associazione comporta il diritto di ingresso e soggiorno negli [OSCURATO:PERSONA] membri. Sotto tale aspetto,
è significativo che la Corte non si sia allineata all’Avvocato generale Mischo o all’Avvocato generale Alber, i quali avevano
sostenuto che i cittadini di [OSCURATO:PERSONA] aderenti agli accordi di associazione non potrebbero ricavare alcun diritto di ingresso
e di soggiorno dai detti accordi
(16)
. La Corte ha invece chiaramente riconosciuto che il diritto di ingresso e di soggiorno sono riconosciuti quali corollari
del diritto di stabilimento. Secondo la Corte, il diritto del cittadino di uno Stato associato «all’esercizio di attività
economiche non rientranti nel mercato del lavoro dipendente presuppone il riconoscimento a suo favore del diritto di ingresso
e di soggiorno nello Stato membro ospitante»
(17)
.
29.
Che il diritto di stabilimento sancito negli accordi di associazione implichi il diritto di ingresso e di soggiorno costituisce
una mera conseguenza della sua interpretazione quale diritto conferito individualmente e munito di effetto diretto, la cui
effettività deve essere tutelata. Di fatto, questi ultimi diritti sono strumentali all’esercizio effettivo del primo. Se il
diritto di stabilimento fosse assolutamente subordinato alle varie normative nazionali sull’immigrazione, queste potrebbero
facilmente venire utilizzate per pregiudicare o addirittura vanificare il diritto di stabilimento sancito negli accordi di
associazione.
30.
L’altro aspetto di questo rapporto strumentale consiste nel fatto che i diritti di ingresso e di soggiorno, corollari di quello
di stabilimento, riconosciuti dagli accordi di associazione, sussistono solamente nella misura in cui sono necessari ai fini
dell’esercizio del diritto di stabilimento stesso. Ciò premesso, tali diritti devono essere subordinati a condizioni tali
da garantire che non vengano utilizzati per fini diversi dallo stabilimento.
31.
Né l’Unione Europea né i suoi [OSCURATO:PERSONA] membri si sono obbligati a riconoscere un diritto generale di libera circolazione ai cittadini
degli [OSCURATO:PERSONA] associati. Ciò spiega e giustifica la sussistenza di norme di controllo dell’accesso al territorio degli [OSCURATO:PERSONA]
membri e le disposizioni degli accordi dirette a garantirne l’effettività. Come già precedentemente rilevato, tutti gli accordi
contengono una clausola ai sensi della quale gli accordi non impediscono minimamente alle parti contraenti l’applicazione
delle rispettive normative, legislative e regolamentari, in materia di ingresso e soggiorno, lavoro, condizioni di lavoro
e stabilimento di persone fisiche, nonché prestazione di servizi, salvo che, così facendo, dette normative non vengano applicate
in modo tale da pregiudicare o vanificare i benefici riconosciuti alle parti contraenti da specifiche disposizioni degli accordi.
A termini di una dichiarazione comune allegata all’Atto finale di ogni singolo accordo, il solo fatto di esigere un visto
per le persone fisiche di talune parti contraenti e non per quelle di altre non può essere considerato quale elemento che
pregiudichi o vanifichi i benefici relativi ad uno specifico obbligo. I limiti imposti alla circolazione di cittadini delle
parti contraenti possono essere anche ricavati dalle disposizioni relative alla circolazione dei lavoratori contenute negli
accordi. Queste escludono qualsiasi diritto di ingresso e di soggiorno ed hanno esclusivamente ad oggetto il trattamento non
discriminatorio nei confronti di quei lavoratori degli [OSCURATO:PERSONA] associati che siano autorizzati a fare ingresso e a soggiornare
in uno Stato membro ai sensi della relativa normativa nazionale in materia di immigrazione
(18)
.
32.
Lo scopo di assicurare l’effettività dei controlli sull’immigrazione diretta a fini diversi dallo stabilimento giustifica
l’assoggettamento dei cittadini degli [OSCURATO:PERSONA] associati a determinati requisiti procedurali. Il diritto di stabilimento ai sensi
degli accordi di associazione può essere quindi assoggettato a condizioni di carattere sia sostanziale
(19)
sia procedurale (visto e altre procedure di immigrazione). Queste ultime sono comunque strettamente connesse alle prime,
in quanto la loro finalità consiste nel garantire che non si faccia uso del diritto di ingresso e soggiorno in uno Stato membro
per scopi diversi dallo stabilimento.
33.
È per queste ragioni che la Corte ha parimenti precisato, nella propria precedente giurisprudenza, che alcuni sistemi di controllo
preventivo sarebbero compatibili con il diritto di stabilimento sancito dagli accordi di associazione. Tale compatibilità
non è tuttavia incondizionata. La Corte ha affermato che un sistema di controllo preventivo «come quello istituito dalle [OSCURATO:PERSONA] [del [OSCURATO:PERSONA]], con cui lo Stato membro ospitante subordini il rilascio di un permesso di ingresso e di soggiorno
alla verifica, da parte delle autorità competenti in materia di immigrazione, che il richiedente intenda effettivamente esercitare
in tale Stato, a titolo esclusivo, un’attività di lavoro autonoma e redditizia, è compatibile, in linea di principio, con
[gli accordi di associazione]»
(20)
. In tale affermazione vanno sottolineati due importanti aspetti. In primo luogo, l’ammissibilità di uno specifico requisito
procedimentale delle normative nazionali sull’immigrazione (il sistema di controllo preventivo) è giustificata nei limiti
in cui esso sia necessario alla verifica che il richiedente sia in possesso dei requisiti sostanziali relativi al diritto
di stabilimento
(21)
. In secondo luogo, l’espressione «in linea di principio» indica che il riconoscimento da parte della Corte della legittimità
di tali sistemi di controllo preventivo non è assoluto: la loro legittimità è subordinata a date condizioni. Questi due aspetti
del riconoscimento da parte della Corte di un sistema di controllo preventivo nella sentenza Barkoci e Malik possono indicare
che tale sistema, in determinati casi, non è ammissibile. Si potrebbe sostenere che, mentre alcune circostanze possono giustificare
l’applicazione di tale sistema di controllo preventivo per verificare la sussistenza dei requisiti sostanziali relativi allo
stabilimento, ciò non ricorra in altre circostanze. L’ammissibilità di tale interpretazione è peraltro subordinata alla dimostrazione
che un sistema generale di controllo preventivo può coesistere con eccezioni che prevedano l’accertamento del diritto di soggiorno
ai fini di stabilimento per chi già si trovi nello Stato membro ospitante, senza che le eccezioni pregiudichino il sistema
generale. Questo è uno dei più forti punti di divergenza tra la [OSCURATO:PERSONA] e gli [OSCURATO:PERSONA] membri che hanno presentato osservazioni.
Tornerò su tale questione.
34.
L’analisi sin qui svolta consente di cogliere nelle precedenti decisioni della Corte il tentativo di operare un bilanciamento
tra due interessi in conflitto: se è vero che il diritto di stabilimento non deve diventare lo strumento per eludere le normative
nazionali sull’immigrazione e fare ingresso nell’Unione Europea con finalità diverse dallo stabilimento, è parimenti vero
che le normative nazionali sull’immigrazione non devono divenire lo strumento per impedire ai cittadini degli [OSCURATO:PERSONA] associati
il godimento del diritto di stabilimento.
B –
I requisiti ai quali devono rispondere le restrizioni al diritto di stabilimento sancito dagli accordi di associazione
35.
Alla luce di tali due esigenze devono essere definiti i limiti e i requisiti che le normative nazionali sull’ingresso e il
soggiorno di cittadini di [OSCURATO:PERSONA] associati devono rispettare, il che ci consentirà di prendere posizione in merito alla legittimità
del requisito del possesso di un permesso di soggiorno temporaneo imposto dalla normativa dei [OSCURATO:PERSONA] ed alla sua applicazione
in diversi ordini di circostanze. Personalmente ritengo che le normative nazionali che limitano il diritto di stabilimento
sancito dagli accordi di associazione siano soggette a tre ordini di condizioni.
36.
In primo luogo, si deve ricordare che il riconoscimento dell’effetto diretto è inestricabilmente connesso con l’attribuzione
ai singoli di diritti che essi devono poter far valere. Al riconoscimento dell’effetto diretto è inerente il concetto di effettività
e di tutela giurisdizionale dei diritti garantiti ai singoli. Il riconoscimento dell’effetto diretto a tali disposizioni degli
accordi di associazione comporta, quale risultato, che l’esercizio di discrezionalità da parte degli [OSCURATO:PERSONA] membri nell’applicazione
delle loro normative sull’ingresso e il soggiorno dei cittadini degli [OSCURATO:PERSONA] associati deve aver luogo in modo tale da poter
essere sottoposto a sindacato giurisdizionale e non pregiudicare l’effettività di tali diritti.
37.
A tal riguardo, è importante rilevare che in un altro filone giurisprudenziale, in cui la Corte era chiamata a valutare l’ammissibilità
di sistemi di previa autorizzazione amministrativa, è stato precisato che tali sistemi non possono legittimare un comportamento
discrezionale tale da vanificare l’efficacia delle disposizioni comunitarie
(22)
. Per garantire che ciò non accada e che tali regimi nonché l’esercizio di potere discrezionale che essi implicano non vengano
utilizzati arbitrariamente, la Corte esige che essi siano fondati su criteri oggettivi e non discriminatori e noti in anticipo
agli interessati
(23)
. Inoltre, le parti lese devono poter disporre del relativo rimedio giurisdizionale
(24)
.
38.
Ritengo che criteri analoghi debbano essere applicati nell’esaminare la validità di sistemi nazionali che richiedono ai cittadini
di [OSCURATO:PERSONA] associati che intendano esercitare il loro diritto di stabilimento di ottenere nel loro paese di origine l’autorizzazione
preventiva per un soggiorno temporaneo. Tali sistemi devono essere fondati su criteri oggettivi, noti in anticipo e giustificati
dalla necessità di accertare che tali soggetti intendano realmente svolgere un’attività come lavoratori autonomi. Essi devono
anche prevedere adeguate garanzie procedurali e rimedi giurisdizionali per coloro che facciano valere il diritto di stabilimento.
39.
Un ulteriore criterio di valutazione di misure nazionali relative all’ingresso, al soggiorno ed alla residenza di persone
fisiche discende dalla condizione, ancorata negli accordi, che tali misure non siano tali da vanificare ovvero compromettere
i benefici spettanti a una delle parti a termini degli accordi
(25)
. La Corte ha interpretato tale nozione in connessione con i diritti garantiti ai cittadini degli [OSCURATO:PERSONA] associati nel senso
che tali misure devono essere idonee a realizzare l’obiettivo previsto e non devono pregiudicare la sostanza stessa di tali
diritti rendendone impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio
(26)
.
40.
È chiaro che non siamo in presenza di un esame di proporzionalità. Ciò è conseguenza del fatto che, come precisato dalla Corte
nelle stesse sentenze, il diritto di stabilimento previsto dagli accordi di associazione non deve essere interpretato negli
stessi termini del diritto di stabilimento sancito dal Trattato CE. La semplice somiglianza o anche l’identicità del tenore
letterale delle relative disposizioni non è sufficiente a legittimare un’identica interpretazione. I più ristretti obiettivi
degli accordi di associazione e le più ampie restrizioni ivi espressamente formulati giustificano un approccio più restrittivo
nell’interpretazione del diritto di stabilimento garantito ai cittadini degli [OSCURATO:PERSONA] associati
(27)
. Occorre invece esaminare se le misure nazionali idonee ad ostacolare l’esercizio del diritto di stabilimento sancito dagli
accordi di associazione non siano tali da incidere sulla sostanza stessa di tale diritto.
41.
L’incidenza sulla sostanza del diritto deve essere tuttavia parimenti valutata alla luce degli obiettivi perseguiti dalle
misure nazionali. Dalle menzionate sentenze Barkoci e Malik, Kondova e Gloszczuk può essere parimenti ricavato il requisito
di un rapporto adeguato o appropriato tra fini e mezzi. Così, ad esempio, nella sentenza Barkoci e Malik la Corte ha affermato
che «occorre esaminare se
le norme in materia di immigrazione
applicate dalle competenti autorità nazionali – che impongono al cittadino ceco di ottenere, anteriormente alla partenza
verso lo Stato ospitante, un permesso di ingresso il cui rilascio è subordinato alla verifica di requisiti sostanziali come
quelli previsti al punto 212 delle [OSCURATO:PERSONA] –
siano idonee a realizzare l’obiettivo previsto e se non costituiscano, rispetto al medesimo, un intervento che possa pregiudicare
la sostanza stessa dei diritti
riconosciuti dall’art. 45, n. 3, dell’accordo di associazione ai cittadini cechi rendendo l’esercizio di tali diritti impossibile
o eccessivamente difficile»
(28)
. In altre parole la questione se le misure di cui trattasi incidano sulla sostanza stessa dei diritti dipende parimenti dal
fatto se siano adeguate per il raggiungimento degli obiettivi voluti.
42.
A tal riguardo, può essere utile richiamare due noti filoni giurisprudenziali in cui la Corte ha applicato un analogo criterio,
basato sulla valutazione del grado di incidenza delle misure di cui trattasi sulla sostanza stessa di un diritto.
43.
Nelle sentenze relative ai limiti dell’autonomia procedurale degli [OSCURATO:PERSONA] membri la Corte ha affermato che «[i]n mancanza di
disciplina comunitaria in materia, spetta all’ordinamento giuridico interno di ciascuno Stato membro designare i giudici competenti
e stabilire le modalità procedurali dei ricorsi giurisdizionali intesi a garantire la tutela dei diritti spettanti ai singoli
in forza delle norme di diritto comunitario aventi effetto diretto. Tuttavia, dette modalità non possono essere meno favorevoli
di quelle che riguardano ricorsi analoghi di natura interna né rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile
l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico comunitario»
(29)
. Tale giurisprudenza può essere pertinente, poiché la questione in esame nella specie verte su una norma procedurale, non
su una norma sostanziale. Può essere rilevante anche in quanto evidenzia come la Corte, pur avendo tenuto un atteggiamento
piuttosto deferente nei confronti delle norme procedurali degli [OSCURATO:PERSONA] membri, ha sempre esaminato se le misure in questione
fossero adeguate ai fini del raggiungimento di un legittimo obiettivo. L’altro filone giurisprudenziale pertinente è quello
relativo ai diritti fondamentali, in particolare al diritto fondamentale di proprietà ovvero a quello di libero esercizio
di un’attività commerciale o professionale (che presenta un certa pertinenza con riguardo al caso in esame) che, nell’interesse
generale, può essere assoggettato a restrizioni, «purché dette restrizioni rispondano effettivamente a finalità di interesse
generale perseguite dalla Comunità e non si risolvano, considerato lo scopo perseguito, in un intervento sproporzionato ed
inammissibile che pregiudicherebbe la stessa sostanza di tali diritti»
(30)
.
44.
Ciò che può evincersi da tale giurisprudenza è che l’esame dell’incidenza sulla sostanza del diritto non dipende solo dall’analisi
dell’impatto della misura restrittiva sul diritto stesso. Esso dipende parimenti dall’obiettivo perseguito dalla misura di
cui trattasi e dall’adeguatezza della misura ai fini del suo conseguimento. Tale esame, per quanto non imponga un giudizio
di proporzionalità, né di accertamento dell’esistenza di un’alternativa meno restrittiva (necessità) della misura de qua,
esige tutavia una valutazione sul rapporto appropriato o adeguato tra mezzi e fini.
45.
Esiste un’ultima serie di requisiti che devono essere presi in considerazione nella valutazione di misure nazionali restrittive
del diritto di stabilimento sancito dagli accordi di associazione. Tali requisiti scaturiscono dall’obbligo imposto agli [OSCURATO:PERSONA]
membri di rispettare i principi generali del diritto, ivi inclusi i diritti fondamentali, laddove agiscano nell’ambito del
diritto comunitario
(31)
.
46.
[OSCURATO:PERSONA] membri, quando applicano norme contenute in accordi tra la Comunità e i paesi terzi o quando vi derogano, agiscono
nell’ambito di applicazione del diritto comunitario. Quando cittadini di paesi terzi beneficiano di diritti attribuiti da
accordi conclusi tra il loro paese e la Comunità, le restrizioni a tali diritti che discendano da provvedimenti degli [OSCURATO:PERSONA]
membri devono essere parimenti compatibili con i diritti fondamentali e i principi generali del diritto la cui osservanza
è garantita dalla Corte
(32)
. Ciò premesso, anche le autorità degli [OSCURATO:PERSONA] membri interessati e i giudici nazionali sono vincolati al rispetto – e non
semplicemente a «tener conto» – dei diritti fondamentali vigenti nell’ordinamento comunitario, che sono applicabili, per loro
stessa natura, anche ai cittadini di paesi terzi, come il diritto al rispetto della vita familiare o il diritto all’effettività
della tutela giurisdizionale
(33)
.
47.
A tal riguardo è importante osservare che la tutela giurisdizionale dei diritti fondamentali assume particolare importanza
con riguardo al trattamento riservato a cittadini di paesi terzi, atteso che questi ultimi costituiscono «minoranze distinte
e isolate»
(34)
. Si tratta spesso di gruppi particolarmente vulnerabili, privi di altri mezzi per poter tutelare i propri diritti, soprattutto
di mezzi politici atti ad influenzare la legislazione e il processo politico. I cittadini stranieri non possono beneficiare,
a causa della natura stessa di una comunità politica, di tutti i diritti garantiti ai cittadini di tale comunità, ma è proprio
per questa stessa ragione che essi necessitano di maggiore tutela giurisdizionale qualora diritti loro riconosciuti siano
pregiudicati da decisioni della comunità politica medesima.
48.
Alla luce delle suesposte considerazioni, ritengo possibile affermare, in conclusione, che le normative nazionali in materia
di ingresso e soggiorno di cittadini degli [OSCURATO:PERSONA] associati che intendano soggiornare in uno Stato membro dell’Unione ai fini
dello stabilimento sono ammissibili sempreché rispondano ai seguenti requisiti generali: 1) devono fondarsi su criteri obiettivi
che possano essere conosciuti in anticipo dagli interessati e possano essere sottoposti a sindacato giurisdizionale; 2) non
devono incidere sulla sostanza stessa del diritto di stabilimento (in tanto sono ammissibili in quanto siano adeguati a perseguire
l’obiettivo del controllo dell’immigrazione con finalità diverse dallo stabilimento e in quanto non rendano impossibile o
eccessivamente difficile l’esercizio del diritto di stabilimento); e 3) devono risultare conformi ai diritti fondamentali
ed ai principi generali del diritto ai quali sono assoggettati gli [OSCURATO:PERSONA] membri quando agiscono nell’ambito di applicazione
del diritto comunitario.
49.
È alla luce di tali principi generali che esaminerò ora l’applicazione della normativa olandese nelle due serie di fattispecie
sottoposte al giudice nazionale. A tal riguardo, dalla giurisprudenza emerge che occorre operare una distinzione tra coloro
che si trovano legalmente nei [OSCURATO:PERSONA] al momento della domanda di soggiorno permanente e coloro che vi si trovano contra
legem.
C –
La situazione dei cittadini di [OSCURATO:PERSONA] associati che si trovano contra legem nello Stato membro ospitante
50.
In linea di principio, si può ritenere compatibile con gli accordi di associazione respingere senza esame le richieste di
permesso di soggiorno presentate nello Stato membro ospitante da soggetti che versino in una situazione illegale. Tale compatibilità
discende dal fatto che è necessario garantire l’effettività delle norme interne relative all’ingresso, al soggiorno e alla
residenza di cittadini di paesi terzi. Per garantire l’effettività di tali norme è essenziale impedire che i cittadini degli
[OSCURATO:PERSONA] associati ottengano qualsivoglia vantaggio da una situazione illegale. In tal senso, nella sentenza Gloszczuk la Corte
ha ritenuto compatibile con le pertinenti disposizioni degli accordi di associazione il fatto che uno Stato membro respinga
una domanda di stabilimento «per il solo fatto che, all’atto della presentazione della domanda stessa, il richiedente soggiornasse
illegalmente nel territorio di tale Stato, avendo rilasciato false dichiarazioni alle dette autorità per ottenere un permesso
di ingresso iniziale in base ad altro titolo ovvero non avendo rispettato la condizione espressa cui tale ingresso era subordinato
e relativa alla durata autorizzata del suo soggiorno nello Stato membro medesimo»
(35)
. In linea di principio, quindi, l’illegalità della presenza nello Stato membro ospitante del richiedente costituisce un motivo
sufficiente per respingere la domanda.
51.
Tale risulta essere la situazione delle cittadine bulgare nella specie, che erano tenute ad avere un visto per poter fare
ingresso e stabilirsi nei [OSCURATO:PERSONA] per un periodo fino a sei mesi, ma non disponevano di visto al momento della domanda
di soggiorno permanente ai fini dello stabilimento. In linea di principio, una simile infrazione della normativa sull’immigrazione
del paese ospitante le colloca in una situazione che esclude l’esame delle loro domande. Invero, a termini di una Dichiarazione
comune delle parti allegata all’Atto finale dei relativi accordi di associazione, rilevante ai fini della loro interpretazione,
il solo fatto di esigere un visto per le persone fisiche di taluni paesi contraenti e non per quelle di altri non può essere
considerato tale da vanificare ovvero compromettere i benefici derivanti da uno specifico obbligo.
52.
Ho peraltro ripetuto l’espressione «in linea di principio» nei paragrafi che precedono, poiché si potrebbe pensare a fattispecie
in cui una politica di uno Stato membro, molto restrittiva in materia di visti, potrebbe agire quale barriera assoluta all’ingresso
e al soggiorno ai fini dello stabilimento. In altre parole, la normativa sull’immigrazione potrebbe essere tanto restrittiva
da pregiudicare la sostanza stessa del diritto di stabilimento sancito dagli accordi di associazione. Va inoltre precisato
che le condizioni imposte ad un cittadino di uno Stato associato per entrare legittimamente nel territorio di uno Stato membro
dell’Unione non devono essere tali da impedire effettivamente l’esercizio del suo diritto di stabilimento sancito dagli accordi
di associazione. Se le norme che disciplinano l’ingresso nel territorio dello Stato membro fossero tali da negare, in realtà,
l’ingresso in tale Stato ai fini dello stabilimento, il cittadino di uno Stato associato non avrebbe alcuna possibilità di
esercitare «legittimamente» il proprio diritto di stabilimento.
53.
Ove, ad esempio, un effettivo controllo giurisdizionale su decisioni negative riguardanti il visto prese dalle rappresentanze
diplomatiche e consolari di uno Stato membro mancasse o fosse molto limitato, si potrebbe ritenere che l’unica possibilità
di far valere il diritto di stabilimento, per un cittadino di uno Stato con il quale la Comunità abbia concluso un accordo
di associazione, consisterebbe nel fare ingresso nello Stato membro come straniero illegale. Conseguentemente, la distinzione
delineata dalla giurisprudenza della Corte tra la situazione di legalità e illegalità degli stranieri non dovrebbe essere
considerata assoluta, bensì subordinata alla compatibilità delle disposizioni nazionali che determinano l’illegalità della
presenza dello straniero nel territorio di uno Stato membro con le disposizioni degli accordi di associazione relative allo
stabilimento.
54.
Nelle sue osservazioni, la [OSCURATO:PERSONA] sottolinea che, a quanto consta, la concessione di un permesso di soggiorno temporaneo
da parte delle rappresentanze diplomatiche e consolari dei [OSCURATO:PERSONA] richiede spesso molto tempo, impedendo
(36)
, de facto, ai cittadini di paesi associati di esercitare il loro diritto di stabilimento. Se ciò risultasse vero, senza,
inoltre, poter far valere alcun effettivo rimedio giurisdizionale, le cittadine bulgare potrebbero sostenere che l’unico modo
per poter effettivamente esercitare il loro diritto di stabilimento consisterebbe nel far ingresso nei [OSCURATO:PERSONA] illegittimamente,
facendo valere successivamente il loro diritto dinanzi ai giudici nazionali.
55.
Comunque, le ricorrenti bulgare non hanno presentato, nella causa principale, argomenti a sostegno di tale ipotesi. Spetterebbe
in ogni caso al giudice nazionale decidere se ciò si verifichi nella specie.
56.
Dall’ordinanza di rinvio pregiudiziale nonché dalle osservazioni presentate dalle singole parti risulta che le cittadine bulgare
si sono limitate a sostenere che il diritto di stabilimento attribuirebbe loro automaticamente il diritto di ingresso e soggiorno.
Secondo quanto riportato dal giudice del rinvio, esse affermano, in conclusione, che non potrebbe esigersi il visto (e, conseguentemente,
un permesso di soggiorno temporaneo) da coloro che intendano svolgere un lavoro autonomo in uno Stato membro.
57.
Si deve tuttavia ricordare che, come indirettamente riconosciuto dalle ricorrenti, un diritto di ingresso e di soggiorno sussiste
solo nella misura in cui esista un diritto di accesso collegato all’esercizio del diritto di stabilimento. Come già accertato
in precedenza, tale diritto può essere pertanto assoggettato alle condizioni necessarie per garantire che il diritto di ingresso
non venga utilizzato per fini diversi dallo stabilimento. Questo è quanto giustifica l’esistenza di condizioni e procedure
particolari (quali il visto).
58.
Comunque, come precisato dalla Corte nelle sentenze Jany e Barkoci e Malik, l’obbligo di «ottenere nel paese di residenza
(…) un permesso di ingresso, il cui rilascio è subordinato alla verifica di requisiti sostanziali (…), non ha come oggetto
né per effetto di rendere impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio da parte dei cittadini cechi dei diritti loro
conferiti dall’art. 45, n. 3, dell’accordo di associazione»
(37)
.
59.
È pertanto sufficiente osservare che le cittadine bulgare hanno fatto ingresso illegalmente nei [OSCURATO:PERSONA] e, così facendo,
si sono poste in una situazione che, fatte salve le importanti riserve esposte ai precedenti paragrafi 52 e 53, preclude loro
la possibilità di esercitare il diritto di stabilimento garantito dall’accordo di associazione tra la Comunità e la Repubblica
di Bulgaria.
60.
Tenendo presenti le importanti riserve sopra menzionate, il rigetto automatico delle domande presentate da immigrati illegali
mi sembra compatibile con le pertinenti disposizioni degli accordi di associazione. Nella specie, non vi è prova alcuna che
le cittadine bulgare non avessero altro modo di esercitare il loro diritto di stabilimento se non come straniere illegali.
Inoltre, esse non hanno mai cercato di esercitare il loro diritto di stabilimento alle condizioni poste dallo Stato membro
ospitante, né di impugnare giurisdizionalmente tali condizioni sotto il profilo della loro legittimità rispetto all’accordo
di associazione.
D –
La situazione dei cittadini di [OSCURATO:PERSONA] associati legittimamente presenti nello Stato membro ospitante
61.
Come affermato supra, nella sentenza Barkoci e Malik la Corte ha affrontato la questione della compatibilità con gli accordi
di associazione del requisito di un permesso di soggiorno temporaneo rilasciato nello Stato di origine, imposto ai cittadini
di uno Stato associato che intendano recarsi nel [OSCURATO:PERSONA] con l’intento di stabilirvisi. Sussistono tuttavia differenze
rilevanti tra i fatti relativi alle cittadine polacche e slovacche nella causa in esame e i fatti di cui alla sentenza Barkoci
e Malik.
62.
In primo luogo, nella fattispecie in esame il requisito è imposto ai cittadini di uno Stato associato che sono già legittimamente
presenti nei [OSCURATO:PERSONA] e stanno solo domandando di modificare il loro status per divenire residenti stabilmente al fine
di stabilirsi quali lavoratori autonomi.
63.
In secondo luogo, le conseguenze derivanti dal requisito richiesto non sono le stesse nelle due ipotesi. Nell’ipotesi delle
[OSCURATO:PERSONA] del [OSCURATO:PERSONA] la domanda, da parte di un cittadino di uno Stato associato di un permesso di soggiorno
permanente ai fini dello stabilimento viene comunque esaminata dall’Amministrazione, anche in assenza di un permesso di soggiorno
temporaneo. Tale cittadino/a sarebbe semplicemente assoggettato ad un esame più sommario della propria domanda da parte delle
autorità del [OSCURATO:PERSONA].
64.
Nella sentenza Barkoci e Malik si legge l’importante riconoscimento che le [OSCURATO:PERSONA] del [OSCURATO:PERSONA] sono state applicate
con flessibilità dall’Amministrazione: «Ciò premesso, senza che sia necessario affrontare la questione se l'art. 59, n. 1
[la riserva], dell'accordo di associazione consenta alle competenti autorità dello Stato membro ospitante di negare l'ingresso
nel proprio territorio ad un cittadino ceco sprovvisto di autorizzazione all'ingresso, è sufficiente esaminare se l'applicazione,
da parte delle autorità britanniche, della normativa nazionale in materia di immigrazione complessivamente intesa, ivi compreso
l'esercizio del potere discrezionale da parte del Secretary of State al fine di accertare se, in singoli casi, il requisito
relativo al possesso di un'autorizzazione all'ingresso possa essere escluso, appaia conforme alla condizione enunciata nella
prima frase, ultima parte, del menzionato art. 59, n. 1»
(38)
. Ciò dimostra chiaramente che l’analisi della Corte si è incentrata su un sistema che prevede una discrezionalità invece
inesistente nella legislazione dei [OSCURATO:PERSONA], come sufficientemente chiarito dalla domanda di pronuncia pregiudiziale e
dal governo dei [OSCURATO:PERSONA].
65.
Conseguentemente, la conclusione della Corte che le pertinenti disposizioni di uno degli accordi di associazione non ostano
a che le [OSCURATO:PERSONA] del [OSCURATO:PERSONA] prevedano un controllo preventivo, «sempreché le autorità [competenti] facciano
uso del proprio potere discrezionale nell'esame delle domande di ingresso ai fini dello stabilimento, presentate in base al
detto accordo all'arrivo nello Stato membro medesimo, con modalità tali che il permesso di ingresso possa essere concesso
(…), in base a disposizioni diverse da quelle contenute nelle [OSCURATO:PERSONA], qualora la domanda del medesimo risponda,
in termini chiari e manifesti, agli stessi requisiti sostanziali che sarebbero stati applicati ove avesse fatto richiesta
[nel paese di origine] del permesso di ingresso»
(39)
, sembra riferirsi anch’essa esclusivamente al sistema del [OSCURATO:PERSONA]. Ciò significa invero che gli accordi di associazione
non precludono un sistema di controllo preventivo nel Paese di origine, sempreché le domande presentate nello Stato membro
ospitante non siano automaticamente respinte, ma vengano effettivamente esaminate, ancorché meno ampiamente
(40)
, quando esse rispondano chiaramente e inequivocabilmente ai requisiti sostanziali per lo stabilimento. Ciò non significa
necessariamente – ancorché possa significarlo – che il regime olandese, ai sensi del quale tali domande vengono automaticamente
respinte senza esame e che non implica un potere discrezionale come quello previsto nel sistema del [OSCURATO:PERSONA], sia incompatibile
con gli accordi di associazione. Il che certamente non significa, tuttavia, che il sistema sia compatibile.
66.
In punto di fatto, la sentenza Barkoci e Malik potrebbe essere assunta a fondamento della prima conclusione (a contrario)
piuttosto che della seconda. Si potrebbe sostenere che il chiaro requisito imposto dalla Corte significhi che un sistema automatico
del genere di quello dei [OSCURATO:PERSONA] sia incompatibile con gli accordi di associazione. Ma alla luce delle peculiari caratteristiche
di entrambi i sistemi appare piuttosto consigliabile considerare il sistema olandese ex novo e autonomamente. La sentenza
Barkoci e Malik non dovrebbe essere ritenuta assolutamente decisiva ai fini della soluzione della presente controversia, bensì
solo nel senso che essa fornisce indicazioni di carattere generale.
67.
Tuttavia, taluni elementi appaiono chiari alla luce della giurisprudenza.
68.
In primo luogo, il fatto che i requisiti sostanziali per ottenere un permesso di soggiorno illimitato ai fini dello stabilimento
siano soddisfatti in modo chiaro e manifesto non rileva, di per sé, con riguardo alla questione principale sollevata dal giudice
nazionale. In altre parole, il fatto che nella sentenza Barkoci e Malik la Corte abbia ritenuto che gli accordi di associazione
non ostano ad un sistema del genere di quello istituito dal [OSCURATO:PERSONA] non significa che solamente tale sistema sia compatibile
con gli accordi. Occorre possibilmente evitare i pericoli derivanti dall’uso indiscriminato del ragionamento a contrario.
Ciò che al massimo può affermarsi con certezza è quanto segue: se il sistema di rigetto automatico istituito dai [OSCURATO:PERSONA]
dovesse essere considerato incompatibile con gli accordi di associazione, un’alternativa compatibile con gli accordi medesimi
sarebbe quella di istituire un sistema analogo a quello del [OSCURATO:PERSONA].
69.
Il governo dei [OSCURATO:PERSONA] ha inoltre dichiarato che, conformemente alla normativa ivi vigente, il periodo di libero soggiorno
di tre mesi previsto per i cittadini dei paesi per i quali non viene richiesto il visto scade automaticamente con la presentazione
di una domanda di permesso di soggiorno illimitato, in quanto ciò implicherebbe l’intendimento degli interessati di prolungare
il soggiorno oltre il periodo di tre mesi. In tal caso, la presenza del cittadino straniero nei [OSCURATO:PERSONA] non è più legale
ed occorre il possesso di un permesso di soggiorno temporaneo affinché la domanda possa essere presa in considerazione. In
tal modo, la situazione di tali cittadini non differirebbe da quella dei cittadini bulgari che non abbiano rispettato l’obbligo
del visto e risulterebbe così giustificato il rigetto automatico delle loro domande.
70.
Nell’ottica degli accordi di associazione, la disposizione a termini della quale il semplice fatto di presentare domanda di
permesso di soggiorno illimitato, ai fini dell’esercizio del diritto di stabilimento riconosciuto dagli accordi di associazione,
rende illegittima la presenza del cittadino di uno degli [OSCURATO:PERSONA] con cui la Comunità ha stipulato tali accordi, fa sì che il
diritto medesimo venga vanificato ovvero ne venga reso eccessivamente difficile l’esercizio. Volendo seguire il ragionamento
del governo dei [OSCURATO:PERSONA], sarebbe sufficiente, per ogni Stato membro, connotare di illegittimità un dato comportamento
per essere autorizzato a negare qualsivoglia domanda di stabilimento, ancorché il comportamento stesso sia una domanda di
stabilimento. Ciò che deve essere accertato, in primis, è la legittimità dei requisiti imposti dai [OSCURATO:PERSONA], e non viceversa.
Nella specie, a differenza delle cittadine bulgare, le cittadine degli [OSCURATO:PERSONA] associati versavano in una situazione legittima
fino a quando non hanno deciso di presentare domanda di soggiorno ai fini dello stabilimento. Come conseguenza di tale domanda,
esse non solo non possono esercitare il diritto di stabilimento mediante la presentazione di tale domanda, ma vengono anche
private del diritto di soggiorno breve ai sensi del Trattato di Schengen. Tale automatica illegittimità costituisce una sanzione
ulteriore, che appare qual penalità ingiustificata ed eccessivamente rigorosa per l’esercizio di un diritto da una situazione
altrimenti legittima, e non corrisponde ad alcun altro legittimo scopo che non sia già tutelato dal requisito principale del
possesso di un permesso di soggiorno temporaneo. Ciò non pregiudica in alcun modo la questione se il requisito di un permesso
di soggiorno temporaneo rilasciato nel paese di origine sia compatibile con gli accordi.
71.
Tale questione può essere esaminata anche dal punto di vista dell’acquis di Schengen. In questa sede non approfondirò nel
dettaglio tale questione, potendo essa essere risolta nel contesto degli accordi di associazione. Tale seconda prospettiva
solleverebbe la questione se la Corte sia competente ad interpretare le pertinenti disposizioni dell’acquis di Schengen in
considerazione della deroga di cui all’art. 68 CE. Se le disposizioni degli accordi di associazione non fossero sufficienti
a risolvere la questione, non avrei alcuna perplessità nell’affermare la competenza della Corte a interpretare le disposizioni
dell’acquis di Schengen in ogni caso in cui la loro interpretazione risulti essenziale per determinare la portata di diritti
che ricadono nella competenza generale della Corte. Esaminerei, quindi, se le pertinenti disposizioni della convenzione di
applicazione dell’Accordo di Schengen
(41)
contenga norme e principi che vietino ad uno Stato membro aderente a tale più stretta cooperazione di prevedere che la presentazione
della domanda di stabilimento provoca la decadenza del periodo di tre mesi di soggiorno breve di cui al regime di Schengen.
72.
Dobbiamo poi procedere all’analisi del requisito essenziale della normativa controversa dei [OSCURATO:PERSONA], vale a dire il fatto
che nei [OSCURATO:PERSONA] non può essere direttamente presentata alcuna domanda di soggiorno illimitato ai fini dello stabilimento
ancorché il richiedente soggiorni legalmente nei [OSCURATO:PERSONA] con altro status ed ancorché risponda in termini chiari e manifesti
ai requisiti sostanziali per lo stabilimento. Il rigetto automatico di ogni domanda che non sia preceduta da un controllo
preventivo nello Stato di origine è essenziale, secondo i [OSCURATO:PERSONA], per garantire l’effettività dello stesso sistema di
controllo preventivo. Ma non è eccessivo imporre ai richiedenti di fare ritorno nel paese di appartenenza o di residenza per
presentare domanda di stabilimento, quando essi si trovino già legalmente sul territorio dei [OSCURATO:PERSONA]?
73.
Ho già precedentemente esposto i requisiti generali che, a mio avviso, devono essere soddisfatti dalle misure nazionali che
limitano il diritto di stabilimento previsto dagli accordi di associazione. Anche se altre questioni potrebbero rilevare nella
specie
(42)
, gli elementi dedotti dinanzi alla Corte si incentrano sul criterio della adeguatezza di tali misure rispetto al perseguimento
di un obiettivo legittimo e sul loro corrispondente impatto sul contenuto sostanziale del diritto di stabilimento. Come ho
già chiarito precedentemente, credo che il criterio elaborato dalla Corte nella propria giurisprudenza in materia non implichi
un giudizio sulla proporzionalità delle misure. Né la misura deve essere l’alternativa meno restrittiva (criterio della necessità).
Ciò non implica neanche, peraltro, che ogni misura idonea a conseguire un obiettivo legittimo sia accettabile. La misura deve
essere adeguata al perseguimento di tale obiettivo e non essere eccessiva, alla luce di tale obiettivo, in considerazione
dell’onere che essa impone ai cittadini degli [OSCURATO:PERSONA] associati che intendano esercitare il loro diritto di stabilimento. Deve
sussistere un rapporto tra l’asserita finalità della misura e gli strumenti predisposti per perseguirla. Nella specie, gli
strumenti utilizzati dai [OSCURATO:PERSONA] impongono un onere sostanziale ai richiedenti degli [OSCURATO:PERSONA] associati: pur essendo legalmente
presenti nei [OSCURATO:PERSONA], essi sono tenuti a lasciare il paese e ad avviare un nuovo procedimento di domanda nel loro paese
di origine o di residenza senza alcuna considerazione della loro situazione individuale.
74.
Alla luce di quanto esposto, nonché della particolare cautela che deve essere adoperata dalle autorità giurisdizionali a fronte
di individui appartenenti a minoranze prive di influenza sui processi politici nazionali, le autorità dei [OSCURATO:PERSONA] devono
addurre motivazioni particolarmente convincenti per giustificare il sistema previsto dalla loro normativa, che impone siffatti
oneri a individui di tali minoranze. In realtà, le autorità olandesi hanno fornito scarsissimi elementi di prova per giustificare
tale sistema di rigetto automatico in assenza di un permesso di soggiorno temporaneo. Per quale ragione non sarebbe possibile
alle autorità olandesi procedere ad una valutazione, ancorché sommaria, dei requisiti sostanziali ai fini dello stabilimento
in una situazione come quella oggetto delle cause principali, in cui le richiedenti sono già legalmente presenti nei [OSCURATO:PERSONA]? Le autorità del [OSCURATO:PERSONA] sono in grado di farlo con richiedenti che si presentino alla frontiera. Nella specie,
i [OSCURATO:PERSONA] potrebbero anche fare uso del periodo c. d. libero, senza visto, di tre mesi offerto ai cittadini dei detti
[OSCURATO:PERSONA] associati per mettersi in comunicazione con le rappresentanze diplomatiche e consolari nei rispettivi paesi di origine
o di residenza al fine di ottenere tutte le informazioni ulteriori necessarie in ordine alle richiedenti. Inoltre, va osservato
che la natura dell’attività economica che si intende esercitare nella specie può, sotto alcuni profili, essere oggetto di
una migliore valutazione nei [OSCURATO:PERSONA] (in particolare, con riguardo al suo carattere di lavoro autonomo)
(43)
.
75.
Invece, al fine di giustificare il rigetto automatico, il governo dei [OSCURATO:PERSONA] si è meramente richiamato al collegamento
strumentale esistente tra il detto provvedimento ed il sistema di controllo preventivo nello Stato di origine. Il rigetto
automatico di qualsiasi domanda presentata nei [OSCURATO:PERSONA], in assenza di un permesso di soggiorno temporaneo, viene presentata
quale necessaria garanzia dell’effettività di un sistema di previo controllo che la Corte ha riconosciuto ammissibile. Esso
si chiede come un sistema di tal genere potrebbe sortire un qualsiasi effetto utile se ai cittadini degli [OSCURATO:PERSONA] associati
fosse consentito fare ingresso con uno status e cambiare successivamente tale status in quello di titolare di un permesso
di soggiorno permanente. In altre parole, la Corte non potrebbe riconoscere la legittimità di un sistema di controllo preventivo
per poi affermare la sua inapplicabilità in determinare circostanze. Le eccezioni verrebbero utilizzate per aggirare il sistema
generale.
76.
Tuttavia, a mio parere, non può essere condivisa l’interpretazione sostenuta dai [OSCURATO:PERSONA] con riguardo ai limiti dell’ammissibilità
di un sistema di controllo preventivo ed alla pretesa incompatibilità tra un sistema di tal genere ed un sistema che consenta
la presentazione di domande di permesso di soggiorno anche, in determinati casi, nel paese ospitante.
77.
Come già rilevato in precedenza, nella sentenza Barkoci e Malik l’ammissibilità di un sistema di controllo preventivo è stata
affermata dalla Corte «in linea di principio» e subordinata alla necessità che il sistema prevedesse una valutazione del fatto
che i richiedenti rispondessero ai requisiti sostanziali ai fini dello stabilimento. Ma il fatto che la Corte abbia ritenuto
ammissibile accertamenti più sommari effettuabili nello Stato membro ospitante e la disponibilità del [OSCURATO:PERSONA] a procedere
a tali accertamenti evidenziano parimenti come il controllo preventivo nello Stato di origine possa non risultare sempre necessario.
A parere della Corte, possono esservi casi in cui l’accertamento dei requisiti sostanziali può essere effettuato nello Stato
membro ospitante.
78.
Ma come può una possibilità di tal genere coesistere con un sistema di controllo preventivo? Non ha ragione il governo dei
[OSCURATO:PERSONA] quando rileva che, se la Corte consentisse effettivamente la presentazione di domande di permesso di soggiorno
nello Stato membro ospitante, il sistema di controllo preventivo risulterebbe privato del suo effetto utile? Credo di no,
in quanto la Corte ha riconosciuto che la natura dell’esame da effettuare nello Stato membro ospitante differisce da quello
operato nello Stato membro di origine. Le autorità nazionali possono assoggettare le domande presentate nel proprio territorio
ad accertamenti più sommari. In altre parole, il margine di discrezionalità di cui le autorità nazionali dispongono ai fini
dei propri accertamenti è più ampio. Ciò non può essere tuttavia considerato nel senso della attribuzione di un potere discrezionale
illimitato alle autorità nazionali. Tale discrezionalità deve essere esercitata ed assoggettata a controllo alla luce delle
specifiche circostanze che caratterizzano la presentazione della domanda (luogo di presentazione, tempo disponibile per il
disbrigo della pratica, attività richiesta, status del richiedente), e della probabilità, prima facie, che la domanda di stabilimento
del richiedente sia accolta.
79.
Alla luce delle suesposte considerazioni, ritengo che un sistema di controllo preventivo nello Stato di origine possa coesistere
con la possibilità di presentare domande di permesso di soggiorno anche nello Stato ospitante. L’effettività del primo sistema
è garantita dalla diversa natura degli accertamenti compiuti dalle autorità nazionali in tali diverse circostanze. Conseguentemente,
non mi è dato individuare alcuno scopo che legittimi un sistema del genere di quello previsto dalla normativa olandese, che
esclude che possano essere prese in considerazione domande non precedute dall’ottenimento di un permesso di soggiorno temporaneo
nel paese di origine o di residenza. I [OSCURATO:PERSONA] non hanno indicato i motivi per i quali un sistema che impone un onere
così gravoso ai cittadini degli [OSCURATO:PERSONA] associati, legalmente presenti nell’Unione, che intendano proporre domanda di stabilimento
sia adeguato per il conseguimento di un distinto legittimo scopo riconosciuto dagli accordi di associazione.
80.
Prima di concludere, occorre esaminare la possibilità di un’interpretazione della normativa olandese in senso conforme agli
accordi di associazione. Tale ipotesi è stata suggerita dalla [OSCURATO:PERSONA].
81.
La Corte ha costantemente riconosciuto che, quando una norma è suscettibile di più interpretazioni, deve preferirsi l’interpretazione
conforme alla normativa comunitaria. La Corte ha affermato tale possibilità con riguardo a norme comunitarie di diverso grado:
allorché una norma di diritto derivato comunitario ammetta più di una interpretazione, deve darsi la preferenza a quella che
rende la norma stessa conforme al Trattato rispetto a quella che porti a constatare la sua incompatibilità con il Trattato
(44)
. Il medesimo principio è stato ripetutamente affermato con riguardo all’interpretazione della normativa nazionale
(45)
. Si tratta di una regola che consente alla normativa comunitaria di produrre il massimo effetto utile e minimizza i potenziali
conflitti con il diritto nazionale. Ciò non deve, tuttavia, pregiudicare la certezza del diritto e deve rispettare l’autonomia
dei giudici nazionali nell’interpretazione della normativa interna. Pur essendo l’interprete della normativa comunitaria,
la Corte non è l’interprete di quella nazionale
(46)
. Quando la Corte esamina la normativa nazionale, deve attenersi all’interpretazione datane dal giudice nazionale. Nella
specie, dalla domanda di pronuncia pregiudiziale nonché dalle osservazioni scritte e orali presentate dal governo dei [OSCURATO:PERSONA] emerge con estrema chiarezza che la legislazione dei [OSCURATO:PERSONA] non può essere interpretata secondo i criteri proposti
dalla [OSCURATO:PERSONA]. In altre parole, essa potrebbe essere resa compatibile con gli accordi di associazione solo mediante un’interpretazione
contra legem. Ciò significa che il conflitto di norme è inevitabile e che il giudice nazionale deve disapplicare la norma
nazionale incompatibile. Inoltre, mantenere la vigenza di tale norma potrebbe condurre a problemi di uniformità e di prassi
amministrativa. La dichiarazione di incompatibilità con gli accordi di associazione impone, oltre alla disapplicazione della
norma nazionale, un obbligo di modificare quest’ultima, conseguenza che, nella specie, porterà evidenti vantaggi.
82.
Un ultimo punto da tenere in considerazione è la particolare natura delle attività che le ricorrenti intendevano perseguire
come lavoratrici autonome nei [OSCURATO:PERSONA]. Nella precedente esposizione non ho fatto riferimento a tale aspetto, poiché la
normativa di cui trattasi ha carattere generale e costituisce una limitazione per tutti i generi di attività che possono essere
svolte a titolo di lavoro autonomo. Tuttavia la Corte, qualora pervenisse alle due conclusioni principali esposte precedentemente,
vale a dire, in primo luogo, che l’automatica illegittimità di soggiorni brevi, altrimenti legittimi, degli stranieri prevista
dalla normativa de qua è incompatibile con gli accordi di associazione e, in secondo luogo, che il requisito generale di un
permesso di soggiorno temporaneo rilasciato nel paese di origine per poter richiedere un permesso di soggiorno illimitato
pregiudica la sostanza stessa del diritto di stabilimento sancito dagli accordi di associazione con riguardo agli stranieri
legalmente presenti nel territorio dei [OSCURATO:PERSONA], dovrebbe in tal caso ricordare al giudice nazionale le condizioni alquanto
rigorose imposte nella sentenza Jany per definire un’attività di prostituzione quale attività economica esercitata a titolo
di lavoro autonomo.
83.
Alla luce di tale sentenza, la prostituzione rientra nelle attività economiche esercitate a titolo di lavoro autonomo solo
qualora sia dimostrato che è svolta dal prestatore del servizio senza alcun vincolo di subordinazione per quanto riguarda
la scelta di tale attività, le condizioni di lavoro e retributive, sotto la propria responsabilità, e a fronte di una retribuzione
che gli sia pagata integralmente e direttamente
(47)
. Spetta alle autorità e al giudice nazionali accertare se l’attività venga realmente svolta a titolo di lavoro autonomo.
Tale verifica è prevista al fine di evitare che organizzazioni criminali e reti di prostituzione facciano uso a proprio vantaggio
della normativa nazionale posta a tutela della situazione delle prostitute.
IV –
Conclusione
84.
Alla luce delle suesposte considerazioni, le questioni sollevate dal giudice del rinvio devono essere risolte, a mio avviso,
nei seguenti termini:
1)
L’art. 45, n. 1, dell’accordo di associazione con la Bulgaria nel combinato disposto con il successivo art. 59, n. 1, l’art. 44,
n. 3, dell’accordo di associazione con la Polonia nel combinato disposto con il successivo art. 58 e l’art. 45, n. 3, dell’accordo
di associazione della Repubblica slovacca nel combinato disposto con il successivo art. 59 attribuiscono ai cittadini di tali
[OSCURATO:PERSONA] il diritto di ingresso e di soggiorno, quali corollari del diritto di stabilimento, che possono essere tuttavia assoggettati
a restrizioni dalla normativa dello Stato membro ospitante in materia di ingresso, soggiorno e stabilimento dei cittadini
di tali [OSCURATO:PERSONA].
2)
Le restrizioni al diritto di stabilimento riconosciuto dagli accordi di associazione derivanti dall’applicazione di tali normative
sono ammissibili sempreché si fondino su criteri obiettivi che possano essere conosciuti in anticipo dai richiedenti e possano
essere sottoposti a sindacato giurisdizionale, siano adeguate a perseguire un obiettivo legittimo in modo tale da non rendere
l’esercizio del diritto di stabilimento impossibile o eccessivamente difficile, e risultino conformi ai diritti fondamentali
ed ai principi generali del diritto ai quali sono assoggettati gli [OSCURATO:PERSONA] membri quando agiscono nell’ambito del diritto comunitario.
3)
Una norma nazionale che imponga alle autorità nazionali di non prendere in considerazione le domande di permesso di soggiorno,
presentate ai fini dello stabilimento ai sensi delle menzionate disposizioni degli accordi di associazione, nel caso in cui
i richiedenti abbiano fatto illegittimamente ingresso nello Stato membro ospitante è, in linea di principio, adeguata al perseguimento
del legittimo obiettivo del controllo dell’immigrazione per fini diversi dallo stabilimento e non rende l’esercizio di tale
diritto impossibile o eccessivamente difficile.
4)
Una norma nazionale ai sensi della quale ogni domanda di permesso di soggiorno ai fini dello stabilimento, presentata sulla
base delle menzionate disposizioni degli accordi di associazione da cittadini degli [OSCURATO:PERSONA] associati legalmente presenti nello
Stato membro, viene automaticamente respinta senza esame unicamente sulla base del rilievo che il richiedente non è in possesso
di un permesso di soggiorno temporaneo, da ottenersi nel paese di origine o di residenza, non è idonea al perseguimento di
alcun obiettivo legittimo ed è tale da rendere l’esercizio del diritto di stabilimento impossibile o eccessivamente difficile.
1
–
Lingua originale: il portoghese.
2
–
Accordo europeo che istituisce un'associazione tra le Comunità europee e i loro [OSCURATO:PERSONA] membri, da una parte, e la Repubblica
slovacca, dall'altra (GU 1994, L 359, pag. 2); Accordo europeo che istituisce un'associazione tra le Comunità europee e i
loro [OSCURATO:PERSONA] membri, da una parte, e la Repubblica di Polonia, dall'altra (GU 1993 L 348, pag. 2); Accordo europeo che istituisce
un'associazione tra le Comunità europee e i loro [OSCURATO:PERSONA] membri, da una parte, e la Repubblica di Bulgaria, dall'altra (GU 1994,
L 358 pag. 3).
3
–
Gli accordi sono citati supra.
4
–
[OSCURATO:PERSONA] C‑63/99, Gloszczuk (Racc. pag. I‑6369); causa C‑235/99, Kondova (Racc. pag. I‑6427); causa C‑257/99, Barkoci e Malik
(Racc. pag. I‑6557).
5
–
Sentenza Barkoci e Malik, cit. supra, punti 57-59, e punto 3 del dispositivo.
6
–
Sentenza 20 novembre 2001, causa C‑268/99, Jany e a. (Racc. pag. I‑8615).
7
–
Cit. supra, punti 71‑82.
8
–
V., inter alia, sentenza Jany e a. , cit. supra, punto 35; parere 1/91 (Racc. pag. I‑6079, punto 14); sentenza 1° luglio 1993,
causa C‑312/91, Metalsa (Racc. pag. I‑3751, punto 12), nonché sentenza 2 marzo 1999, causa C‑416/96, [OSCURATO:PERSONA]Yassini (Racc. pag. I‑1209,
punto 47).
9
–
A tal riguardo, v. [OSCURATO:PERSONA]Robinson, «[OSCURATO:PERSONA] of [OSCURATO:PERSONA] at [OSCURATO:PERSONA] in Relation to [OSCURATO:PERSONA] the [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] to the Case-law of the [OSCURATO:PERSONA] of Justice»,
[OSCURATO:PERSONA], 38, 2001, pag. 569-570 e [OSCURATO:PERSONA], ‘[OSCURATO:PERSONA] in Light of their Pre-[OSCURATO:PERSONA]’, [OSCURATO:PERSONA], 37, 2000, pag. 1173 e segg.
10
–
Per un’analisi dettagliata v. [OSCURATO:PERSONA], op. cit., pag. 1183 e segg.
11
–
Sentenza Barkoci e Malik, cit. supra, punto 53.
12
–
V., rispettivamente, punti 38, 39 e 39 di tali sentenze, cit. supra, nonché i dispositivi.
13
–
V., rispettivamente, punti 55, 58 e 58 delle sentenze nonché i dispositivi.
14
–
V., rispettivamente, punti 52, 55 e 56 delle sentenze.
15
–
V., rispettivamente, punti 56, 59, e 59 delle sentenze.
16
–
V. le conclusioni dell’avvocato generale Mischo nella causa Barkoci e Malik, paragrafi 64 e 115.V., anche, le conclusioni
dell’avvocato generale Alber nella causa Gloszczuk, paragrafi 85 e 94.
17
–
Sentenza Barkoci e Malik, punto 44.
18
–
V. art. 38 (Accordi con la Bulgaria e la Slovacchia) e art. 37 (Accordo con la Polonia). Gli accordi sono cit. supra.
19
–
Per quanto attiene ai requisiti sostanziali imposti nell’ordinamento del [OSCURATO:PERSONA], v. la sentenza Barkoci e Malik, punto
63: «i requisiti sostanziali (…) perseguono l’obiettivo di consentire alle autorità competenti di verificare che un cittadino
ceco che intenda stabilirsi nel [OSCURATO:PERSONA] intenda effettivamente avviare un’attività di lavoro autonomo, senza svolgere
al tempo stesso alcuna attività di lavoro dipendente né ricorrere a sussidi pubblici e che disponga, sin dall’inizio, di mezzi
economici sufficienti e possieda ragionevoli possibilità di successo».
20
–
Sentenza Kondova, punto 73. V., anche, sentenza Gloszczuk, punto 68, e sentenza Barkoci e Malik, punto 70.
21
–
V. sentenza Gloszczuk, punto 58, e sentenza Barkoci e Malik, punto 62.
22
–
V., ad esempio, sentenze 20 febbraio 2001, causa C‑205/99, [OSCURATO:PERSONA] e a. (Racc. pag. 1271, punto 37); 22 gennaio 2002, causa
C‑320/99, [OSCURATO:PERSONA] (Racc. pag. 607, punto 35).
23
–
[OSCURATO:PERSONA], punto 38, e [OSCURATO:PERSONA], punto 35.
24
–
Sentenza [OSCURATO:PERSONA], punto 38.
25
–
Disposizioni cit. supra.
26
–
Sentenza Barkoci e Malik, punto 59; Kondova, punto 59; Gloszczuk, punto 56.
27
–
Sentenza Barkoci e Malik, punti 52-55; Kondova, punti 52-55; Gloszczuk, punti 48-52.
28
–
Punto 59 (il corsivo è mio).
29
–
Sentenza 14 dicembre 1995, causa C‑312/93, Peterbroeck (Racc. pag. I‑4599, punto 12); v. anche, inter alia, sentenza 9 novembre
1983, causa 199/82, Amministrazione delle Finanze dello Stato contro [OSCURATO:PERSONA] (Racc. pag. 3595, punto 14), nonché sentenza
19 novembre 1991, cause riunite C‑6/90 e C‑9/90, Francovich c/Repubblica Italiana (Racc. pag. I‑5357, punto 43).
30
–
[OSCURATO:PERSONA] 13 luglio 1989, causa 5/88, Wachauf (Racc. pag. 2609, punto 17), e 28 aprile 1998, causa C‑200/96, [OSCURATO:PERSONA]
(Racc. pag. I‑1953, punto 21).
31
–
[OSCURATO:PERSONA] 28 ottobre 1975, causa 36/75, Rutili (Racc. pag. 1219); 15 maggio 1986, causa 222/84, Johnston/[OSCURATO:PERSONA] of
the [OSCURATO:PERSONA] (Racc. pag. 1651); Wachauf, cit. supra, 18 giugno 1991, causa C‑260/89, ERT (Racc. pag. I‑2925),
e 24 marzo 1994, causa C‑2/92, Bostock (Racc. pag. I‑955).
32
–
In tal senso, v. [OSCURATO:PERSONA], «[OSCURATO:PERSONA] a Stranger: On the [OSCURATO:PERSONA] of the [OSCURATO:PERSONA] of Non-EC
[OSCURATO:PERSONA]- A Critique», [OSCURATO:PERSONA] of [OSCURATO:PERSONA], 1992, pag. 65, paragrafi 71-72.
33
–
A tal riguardo, ci si potrebbe domandare se l’immediata espulsione delle ricorrenti prima dell’accertamento del loro asserito
diritto di stabilimento – come avvenuto, secondo la [OSCURATO:PERSONA], nella specie – possa costituire la violazione di un diritto
fondamentale, particolarmente alla luce dell’art. 1 del Protocollo n. 7 della Convenzione per la tutela dei diritti dell’uomo
e delle libertà fondamentali. Considerato che tale questione non è stata sollevata dal giudice nazionale, non la approfondirò
in questa sede.
34
–
Tale espressione fu utilizzata per la prima volta dalla Suprema Corte degli [OSCURATO:PERSONA] nella famosa nota 4 della sentenza
[OSCURATO:PERSONA] v. [OSCURATO:PERSONA] 304 U.S. 144 (1938). Per un esame delle conseguenze di tale dottrina ai fini dell’esercizio
del sindacato giurisdizionale v. [OSCURATO:PERSONA], Democracy and [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], 1981; [OSCURATO:PERSONA],
[OSCURATO:PERSONA] – [OSCURATO:PERSONA] in Law, Economics and [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] of [OSCURATO:PERSONA],
1994, pag. 228 e segg.
35
–
V. punto 77 e dispositivo.
36
–
Le autorità olandesi hanno contestato, all’udienza, che ciò accada. Comunque, non sono stati presentati dati ufficiali alla
Corte sul lasso di tempo necessario per l’esame delle domande. Inoltre, le autorità non sono state neanche in grado di fornire
alla Corte informazioni specifiche relative ai rimedi legali di cui dispongono i singoli contro le decisioni (o il silenzio)
delle rappresentanze diplomatiche e consolari. Questo è importante, poiché la mancanza di rimedi legali adeguati potrebbe
essere in contrasto sia con il diritto fondamentale ad una tutela giurisdizionale effettiva (applicabile in tali casi per
le ragioni esposte supra) sia con l’effettività del diritto di stabilimento (a cosa vale l’effetto diretto, se coloro cui
sono stati conferiti i diritti non possono, de facto o de iure, farli valere giurisdizionalmente?).
37
–
Punto 83 della sentenza Barkoci e Malik ; v., anche, punto 31 della sentenza Jany.
38
–
Sentenza Barkoci e Malik, punto 69.
39
–
Ibid., punto 74 e dispositivo.
40
–
Ibid., punto 72.
41
–
Pubblicata in GU L 2000, pag. 19.
42
–
Sarebbe stato importante, anche in questo caso, avere informazioni più dettagliate quanto al tempo impiegato dalle rappresentanze
diplomatiche e consolari nell’esame delle domande di soggiorno ai fini dello stabilimento ed alle vie legali percorribili
da parte dei richiedenti di fronte alle decisioni di rifiuto di tali domande. Solo tali informazioni consentirebbero alla
Corte di valutare l’impatto complessivo dell’obbligo di essere sempre sottoposti ad una domanda preventiva nel paese di origine.
43
–
Si è indotti a ritenere che le autorità sono state in grado di sapere che le richiedenti intendevano esercitare la loro attività
in un c.d. «sex club» poiché esse già si trovavano nei [OSCURATO:PERSONA].
44
–
[OSCURATO:PERSONA] 13 dicembre 1983, causa 218/82, [OSCURATO:PERSONA]/Consiglio (Racc. pag 4063, punto 15), e 29 giugno 1995, causa C‑135/93,
Spagna /[OSCURATO:PERSONA] (Racc. pag. I‑1651, punto 37).
45
–
[OSCURATO:PERSONA] 13 novembre 1990, causa C‑106/89, Marleasing (Racc. pag. I‑4135, punto 8); 16 dicembre 1993, causa C‑334/92, [OSCURATO:PERSONA] (Racc. pag. I‑6911, punto 20); 14 luglio 1994, causa C‑91/92, [OSCURATO:PERSONA] (Racc. pag. I‑3325, punto 26); 27 giugno
2000, cause riunite da C‑240/98 a C‑244/98, [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] (Racc. pag. I‑4941, punto 30), e 21 novembre
2002, causa C‑356/00, [OSCURATO:PERSONA] (Racc. pag. I‑10797, punto 43).
46
–
Sentenza 25 luglio 2002, causa C‑50/00 P, [OSCURATO:PERSONA] de [OSCURATO:PERSONA] (Racc. pag. I‑6677, punto 43).
47
–
V. sentenza della Corte cit. supra, dispositivo, punto 5.