Cassazione n. 10825/2023

to la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 20448/16 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in Roma, [OSCURATO:PERSONA] 11, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] che lo rappresenta e difende. –ricorrente – contro AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] dei Portoghesi n. 12, presso l’Avvocatura generale dello Stato che la rappresenta e difende. - controricorrente – Avverso la sentenza della COMM.TRIB.REG. EMILIA-ROMAGNA n. 1390/2015, depositata in data 29giugno 2015 . Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 24 febbraio 2023 dal consigliere dott.ssa [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: 1. Contro il rifiuto tacito relativo all’istanza di rimborso per l’IRPEF relativo all’anno 2000 ( per € 194.971,18 o, in subordine, per € 131.613,96) opposto dall' A genzia delle E ntrate , Ufficio di [OSCURATO:PERSONA]. Rimb. IRPEF1,ricorreva, dinanzi alla C.t.p. di Bologna, [OSCURATO:PERSONA] , dirigente Enel, sostenendone l'illegittimità, in quanto sull'imponibile a lui liquidato come previdenza integrativa aziendale non era stata applicata l'aliquota del 12,50% ma l'aliquota maggiore determinata in sede di liquidazione del trattamento di fine rapporto. 2. La C.t.p.,ove si costituiva anche l’ufficio finanziario, accoglieva il ricorsonella sua domanda subordinata, sul rilievo che al ricorrente, iscritto alle forme pensionistiche complementari dal 1986, non era applicabile la normativa intervenuta successivamente e cioè dopo l'entrata in vigore del d. lgs. 21 aprile 1993, n. 124. 3. Contro tale decisione proponeva appello l'ufficio dinanzi la C.t.r dell’Emilia-Romagna ove si costituiva anche il contribuente; tale Commissione, con sentenza n. 1390/08/15, depositata in data 29 giugno 2015,respingeva l'appello 4. L’Agenzia delle Entrate proponeva ricorso per cassazione avverso la sentenza della C.t.r. sulla base di due motivi afferenti, in sintesi, la natura previdenziale e non assicurativa del fondo di previdenza integrativa aziendale (PIA) in seguito alle modifiche apportate dall’accordo del 16 aprile 1986; il contribuente si costituiva con controricorso e proponeva ricorso incidentale. 5. La Corte di Cassazione, con ordinanza del 14 novembre 2013 n. 25561 accoglieva il ricorso, cassava la sentenza impugnata e rinviava alla C.t.r. dell’Emilia-Romagna per un nuovo esame della controversia richiamando il principio statuito dalla sentenza del 22 giugno 2011, n. 13642 secondo la quale «In tema di fondi previdenziali integrativi, le prestazioni erogate in forma capitale ad un soggetto che risulti iscritto, in epoca antecedente all'entrata in vigore del d.lgs. 23 aprile 2004,n. 124, ad un fondo di previdenza complementare aziendale a capitalizzazione di versamenti e a causa previdenziale prevalente, sono soggette al seguente trattamento tributario: a) per gli importi maturati fino al 31 dicembre 2000, la prestazione è assoggettata al regime di tassazione separata di cui agli articoli 16, comma I lett. a) del TUIR solo per quanto riguarda la sorte capitale corrispondente alla cessazione del rapporto di lavoro, mentre alle somme provenienti dalla liquidazione del cosiddetto rendimento si applica la ritenuta del 12,50% prevista dall'art. 6 della legge 26 settembre 1985, n. 482; b) per gli importi maturati a decorrere dal 1 gennaio 2001 si applica interamente il regime di tassazione separata di cui agli artt. 16, lett. a) e 17 del TUIR». 6. Il contribuente riassumeva il giudizio dinanzi la C.t.r. del l’Emilia - Romagna chiedendo l’ammissione di una ctu per l’accertamento e la quantificazione dei rendimenti conseguiti dal contribuente come derivanti dagli investimenti effettuati dall’ENEL ed il riconoscimento dell’equo rimborso rispetto alla ritenuta di € 194.971,18 operata in base all’aliquota del 34,62%. 7. Con la sentenza n. 1390/2015 , depositata in data 29 giugno 2015, la C.t.r. dell’Emilia-Romagna, rigettava il ricorso in riassunzione. 8. Avverso la sentenza della C.t.r. dell’Emilia - Romagna , il contribuente ha proposto ricorso per cassazione affidato a due motivi. Si è costituito in giudizio [OSCURATO:PERSONA] con controricorso, chiedendo il rigetto del ricorso. La causa è stata discussa nella camera di consiglio del 24 febbraio 2023 per ilquale il contribuente ha depositato memoria ex art. 378 cod. proc. civ. con la quale, preso atto dell’orientamento giurisprudenziale consolidatosi in subiecta materia, ha chiesto la compensazione delle spese di lite. Considerato che. 1. Con il primo motivo di ricorso, così rubricato: «Violazione o falsa applicazione dell’art. 7 del d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, degli artt. 61, 115, 116 e 384 cod. proc. civ., dell’art. 6 della legge 26 settembre 1985, n. 482, e dell’art. 42, quarto comma, del d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917 (nel testo applicabile ratione temporis ), in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3e n. 4, cod. p roc . c iv . » il ricorrente lamenta sia l’error in iudicando che l’error in procedendo nella parte in cui, nella sentenza impugnata, si è ritenuto che il rendimento percepito dal contribuente non sia riconducibile al rendimento individuato dall'art. 6 della legge n. 482 del 1985, rigettando l’istanza di ctu finalizzata all’accertamento ed alla quantificazione degli investimenti dei contributi effettuati dall’ENEL. 1.2.Con il secondo motivo di ricorso, così rubricato: « V iolazione o falsa applicazione dell’art. 7 del d.lgs. 31 dicembre 1992, n . 546, degli artt. 61, 115, 116 e 384 cod. proc. civ., dell’art. 6 della legge 26 settembre 1985, n. 482, e dell’art. 42, quarto comma, del d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917 (nel testo applicabile ratione temporis), in relazione all'art. 360, primo comma, n. 5 c od . p roc . civ.» il ricorrente propone la medesima doglianza rappresentata nel primo motivo ma sotto il profilo del difetto di motivazione. 2. Va premesso che si controverte in relazione ad una richiesta di rimborso avanzata da un dirigente ENEL in ordine alle trattenute sulle prestazioni erogate dalla medesima ENEL in occasione della cessazione del rapporto di lavoro, in aggiunta al trattamento di fine rapporto. In particolare, cessato il rapporto di lavoro, il contribuente riceveva dall’ENEL la somma corrispondente alla liquidazione della propria rendita sulla quale era operata una ritenuta con applicazione della stessa aliquota applicata in sede di liquidazione dell’indennità di fine rapporto. La tesi del contribuente è che il prelievo fosse illegittimo perché la prestazione avrebbe dovuto essere assoggettata a ritenuta nella misura del 12,50%, in particolare in ipotesi di erogazione a fronte di polizze di assicurazione sulla vita, stipulata in epoca antecedente al 28/04/1993, secondo il combinato disposto di cui agli artt. 13, comma9, del d.lgs 21 aprile 1993, n. 124, 1, comma 5 , del d.l. 31 dicembre 1996, n. 669, convertito, con modificazioni, nella legge 28 febbraio 1997, n. 30, art. 6 della legge 26 settembre 1985, n. 482. 3. Tantopremesso, il primo motivo è infondato. La C.t.r., in sede di rinvio, si è ben adeguata al principio di diritto enucleato dalla Corte poiché incombeva sul contribuente l’onere di allegare e dimostrare che il titolo contrattuale sulla cui base era stata erogata la prestazione in argomento prevedeva l'impiego sul mercato da parte del fondo PIA dei contributi in essa affluiti . Conseguentemente, in difetto di tale allegazione , il giudice di appello non poteva disporre ctu ; diversamente, essa avrebbe rivestito una funzione esplorativa ai fini della conferma delle circostanze rientranti nella materia del contendere. Come sopra evidenziato, il principio di diritto affermato dall'ordinanza con la quale questa Corte ha disposto il rinvio era lo stesso di quello affermato dalle Sezioni Unite di questa Corte con la sentenza n.13642 del 2011 (ovvero applicazione della ritenuta del 12,50% alle somme rinvenienti dalla liquidazione del c.d. rendimento, per tale dovendosi intendere il rendimento netto imputabile alla gestione del Fondo sul mercato del capitale accantonato) e va rilevato che sulla res controversa, sempre in continuità di quel principio, questa Corte con numerose pronunce (Cass. 10/06/2016, n. 11941, Cass. 18/10/2017, n. 24525, Cass.15/06/2018, n. 16116) ha chiarito che le somme provenienti dalla liquidazione del c.d. rendimento sono le somme derivanti dall'effettivo investimento del capitale accantonato sul mercato, non necessariamente finanziario, ma non anche quelle calcolate attraverso l'adozione di riserve matematiche e di sistemi tecnico attuariali di capitalizzazione, al fine di garantire la copertura richiesta dalle prestazioni previdenziali concordate. Inoltre, con riferimento al basilare concetto di "rendimento", le Sezioni Unite precisano in motivazione che: a) si tratta del rendimento netto, imputabile alla gestione sul mercato da parte del Fondo del capitale accantonato. Tale rilievo, riguardante specificamente la previdenza complementare aziendale per i dirigenti dell'ENEL (disciplinata dagli accordi sindacali del 1986 e del 1998), chiarisce e integra la generale portata regolatrice del principio di diritto; b) che il prospetto Enel certifica esclusivamente la differenza tra il totale del capitale lordo da liquidare e la somma di dotazione iniziale:sul punto Cass. 21/10/2021, n. 29479 ricorda, con estrema chiarezza, che la PIA non ha potuto né, tantomeno, avrebbe potuto svolgere -quale Fondo interno con accantonamento a bilancio Enel - un'attività di investimento sui mercati finanziari. Pertanto, nessun rendimento derivante dall'investimento, da parte del Fondo PIA, sui mercati finanziari è ipotizzabile. La configurabilità di un rendimento netto, imputabile alla gestione sul mercato da parte del Fondo del capitale accantonato risulta incompatibile con il tenore dell'accordo Enel/Fndai del 16 aprile 1986, in quanto l'importo della prestazione spettante al dirigente era predeterminato in anticipo sulla base del rapporto tra l'ultima retribuzione e la pensione. Il rendimento altro non è che la mera differenza da quanto affluito nel Fondo PIA e quanto erogato in concreto ai dirigenti (Cass., 03/05/2022, n.13838); c) che simili conclusioni, del resto, sono asseverate dalla relazione n. 32/1999 della Corte dei conti - sezione del controllo sugli enti - proprio sul bilancio consuntivo di Enel, relativo all'esercizio finanziario 1997 (Cass. 19/06/2018, n. 16116; Cass. 13/11/2019, n. 29396; Cass.23/11/2020, n. 26543). 3. Il secondo motivo è inammissibile. Invero, anche nel processo tributario è applicabile (Cass. Sez. U.7/04/2014, n. 28053) la nuova versione dell'art. 360, primo comma, n. 5, cod. p roc . c iv ., così come riformulato dall'art. 54 del d.l. 22 giugno 2012, n. 83, conv. in legge 7 agosto 2012, n. 134, che ha introdotto nell'ordinamento il vizio specifico relativo all'omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e abbia carattere decisivo; sicché il motivo avrebbe dovuto essere articolato in conformità al nuovo parametro normativo secondo cui nel rigoroso rispetto delle previsioni degli artt. 366, primo comma, n. 6, e 369, secondo comma, n. 4, c.p.c.cod. proc. civ., il ricorrente deve indicare il fatto storico, il cui esame sia stato omesso, il dato, testuale o extratestuale, da cui esso risulti esistente, il come e il quando tale fatto sia stato oggetto di discussione processuale tra le parti e la sua decisività, fermo restando che l'omesso esame di elementi istruttori non integra, di per sé, il vizio di omesso esame di un fatto decisivo qualora il fatto storico, rilevante in causa, sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, ancorché la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie»). Nel caso di specie è applicabile la nuova formulazione dell’art. 360, primo comma, n. 5 cod. proc. civ. in quanto la sentenza della C.t.r. campana è stata depositata in data 29 giugno 2015. 4. In conclusione il ricorso va rigettato. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso. Condanna il ricorrente a l le spese processuali che si liquidano in € 3.000,00per compenso, oltre a spese prenotate a debito. Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento da parte del ricorrente dell’ulteriore importo