Cassazione n. 22320/2024

ronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.16049/2023 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall’[OSCURATO:PERSONA] ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] n. 20, con indirizzo pec [OSCURATO:EMAIL] –ricorrente – Contro AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, con sede in Roma, [OSCURATO:PERSONA] n. 426 C/D , rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio legale in Roma, V ia dei Portoghesi n. 12, presso l’Avvocatura generale dello Stato. –controricorrente – Avverso la sentenza della COMM.TRIB.REG. CAMPANIA n. 848/17/2023, depositata in data 26 gennaio 2023. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 9 luglio 2024 dal consigliere dott.ssa [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: Opp. PDA (Avv. [OSCURATO:PERSONA]. IRPEF 2014) 1. Con l'avviso di accertamento n. TFM010301513, notificato a [OSCURATO:PERSONA] , l'Agenzia delle Entrate - [OSCURATO:PERSONA] di Benevento, a seguito della rideterminazione del reddito della società "[OSCURATO:SOCIETA]" (avviso di accertamento n. TFM030301488, divenuto poi definitivo), dava applicazione alla presunzione di distribuzione degli utili extracontabili in capo ai soci della medesima società, ossia l a odierna ricorrente e il soci o [OSCURATO:PERSONA] (destinatario dell'avviso di accertamento n. TFM050301508), che per l'anno d'imposta accertato (2014) erano rispettivamentetitolari di una quota pari al 34% e al 33% del capitale sociale. N el dettaglio, imaggiori ricavi determinati in capo alla società, pari a € 418.672,00, determinavanoper la socia Pecora, odierna ricorrente, un maggior reddito IRPEF pari ad € 142.348,00 (34% di € 418.672,00) e un reddito imponibile IRPEF pari ad € 70.775,00 (49,72% di €142.348,00). 2. Avverso l’avviso di accertamento proponeva ricorso la contribuente dinanzi alla C.t.p. di Benevento ; si costituiva in giudizio anche l’Ufficio, contestando i motivi di ricorso e chiedendo la conferma del proprio operato. 3. La C.t.p., con sentenza n. 431 / 03/2021, dopo aver riunito il ricorso a quello proposto dal socio Rettore avverso il proprio avviso di accertamento, lo rigettava integralmente. 4. Contro tale decisione proponevano appello i due soci dinanzi la C.t.r. della Campania; si costituiva anche l’Agenzia delle Entrate, chiedendo la conferma di quanto statuito in primo grado. 5. Con sentenza n. 848/17/ 20 23 , depositata in data 26 gennaio 2023, la C.t.r. adita rigettava l’appello dei contribuenti. 6. Avverso la sentenza della C.t.r. della Campania, la contribuente [OSCURATO:PERSONA] proponeva ricorso per cassazione affidato a due motivi. L’Agenzia delle Entrate si costituiva con controricorso. 7. Sul ricorso, ritenuto inammissibile e infondato, veniva effettuata proposta di definizione anticipata ex art. 380 bis. cod. proc. civ.; quest’ultima veniva comunicata alle parti l’8 febbraio 2024 e la contribuente presentava istanza di opposizione alla stessa in data 6 marzo 2024 chiedendo, a norma dell’art. 380 bis, secondo comma cit., di decidere la causa. La causa è stata trattata nella camera di consiglio del9 luglio 202 4. Considerato che: 1. Con il primo motivodi ricorso, così rubricato: « Violazione e falsa applicazione, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3 , c od . proc. civ ., in relazione all ’ art. 67 del d.P.R. n. 29 settembre 1973, n. 600, 163 del d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917 e 57 del D. Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546» la contribuente lamenta l’ error in iudicando nella parte in cui, nella sentenza impugnata , la C.t.r. ha ritenuto che il primo motivo di appello, relativo alla violazione del divieto di doppia imposizione, fosse inammissibile in quanto ampliativo del thema decidendum, sostenendo che ilprimo grado di giudizio aveva riguarda to esclusivamente il tema della doppia presunzione. 1.2.Con il secondo motivo di ricorso, così rubricato: « Violazione e falsa applicazione in relazione all’art. 360, primo comma,n. 3 , c od . proc.civ., in relazione all’art. 2697 cod. c iv . e al l’art. 7, co mma 5 - bis, D.Lgs. n. 546/1992 » la contribuente lamenta l’ error in iudicando nella parte in cui, nella sentenza impugnata , la C.t.r. ha ritenuto attribuibili gli utili extracontabili ai soci, nonostante l’ufficio non avesse provato concretamente ciò, dovendosi ritenere insufficiente la semplice constatazione che si trattava di società a responsabilità limitata con ristretta base sociale. 2. Il primo motivo è inammissibile. La giurisprudenza di questa Corte è pacifica nel ritenere che nel processo tributario d'appello, la nuova difesa del contribuente - ove non sia riconducibile all'originaria "causa petendi" e si fondi su fatti diversi da quelli dedotti in primo grado, che ampliano l'indagine giudiziaria e allargano la materia del contendere - non integra un'eccezione, ma si traduce in un motivo aggiunto e, dunque, in una nuova domanda, vietata ai sensi degli artt. 24 e 57 del d.lgs. n. 546 del 1992 (Cass. 03/11/2022, n. 32390). Inoltre, il ricorrente contesta l’assunto non dedica ndo alcun passaggio della propria esposizione alla riproposizione o al richiamo dei motivi di ricorso da esso presentati in primo grado; nemmeno contesta specificamente – riportando in atti le proprie precedenti e contrastanti affermazioni - le valutazioni del giudice di seconde cure, nella parte in cui quest’ultimo esprime l’assoluta novità del motivo in sede di appello.Vieppiù che, a pag. 8 del proprio ricorso, afferma che l’originario profilo di doglianza riguardava esclusivamente la doppia presunzione ma che, comunque, il tema della doppia imposizione sarebbe da considerare come una mera precisazione e modificazione del profilo originariamente sollevato. La doglianza, pertanto, non supera il vaglio di ammissibilità per carenza di specificità e autosufficienza e, comunque, non risulta fondata, in quanto, ove proposto per la prima volta in appello, il tema della doppia imposizione sarebbe da considerarsi inammissibile per la sua novità. 3. Il secondo motivo è infondato. Il ricorrente lamenta l’assenza di prova della distribuzione degli utili, che la Commissione di Giustizia Tributaria di II grado avrebbe ritenuto accertata opinando che trattavasi di una “ presunzione semplice, sostenuta dal fatto noto della ristrettezza della base partecipativa, del vincolo di solidarietà e del reciproco controllo, (che) racchiude in sé i requisiti di gravità, precisione e concordanza, con inversione in capo al socio della prova contraria”. Il contribuente eccepisce la violazione dell’art. 2697 c.c., il quale stabilisce che “chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento” e dell’art. 7, comma 5- bis, del D. Lgs. n. 546 del 1992 (introdotto dalla L. 130 del 2022) che dispone che “l’amministrazione prova in giudizio le violazioni contestate con l’atto impugnato. Il giudice fonda la decisione sugli elementi di prova che emergono nel giudizio e annulla l’atto impositivo se la prova della sua fondatezza manca o è contraddittoria o se è comunque insufficiente a dimostrare, in modo circostanziato e puntuale, comunque in coerenza con la normativa tributaria sostanziale, le ragioni oggettive sui cui si fondano la pretesa impositiva e l’irrogazione delle sanzioni”. 3.1. La giurisprudenza di questa Corte sul tema si presenta granitica: “in tema imposte sui redditi di capitale, per escludere l'operatività della presunzione di distribuzione degli utili extracontabili, conseguiti e non dichiarati da una società a ristretta base partecipativa, non è sufficiente che il socio si limiti ad allegare genericamente la mancanza di prova di un valido e definitivo accertamento nei confronti della società, ma deve contestare lo stesso effettivo conseguimento, da parte della società, di tali utili, ove non sia in grado di dimostrare la mancata distribuzione degli stessi, stante l'autonomia dei giudizi nei confronti della società e del socio e il rapporto di pregiudizialità dell'accertamento nei confronti del primo rispetto a quello verso il secondo” (da ultimo, Cass. 24/01/2022, n. 1951). 3.2. Nella fattispecie in esame, l’Amministrazione finanziaria ha provato in giudizio la ristrettezza della base partecipativa, il vincolo di solidarietà e il reciproco controlloed il Giudice di secondae curae ha valutato gli elementi forniti dall’Agenzia, rinvenendo i requisiti di gravità, precisione e concordanza, laddove il contribuente non ha fornito elementi contrari idonei a suffragare le proprie motivazioni e a superare l’onere della prova, su di esso gravante in conseguenza della presunzione suesposta. Infine, a diverso convincimento non si perviene neppure a seguito dell’introduzione del comma 5-bis dell’art. 7 del D. Lgs. 546/1992, introdotto dall’art. 6 della legge 31 agosto 2022, n. 130. La norma, quanto alla sua efficacia temporale, non è menzionata dal successivo art. 8 nel quale sono indicati tassativamente i momenti di entrata in vigore delle singole previsioni. Il criterio di interpretazione generale è, quindi, quello dell’art. 73, terzo comma Cost., secondo cui le leggi entrano in vigore il quindicesimo giorno successivo alla loro pubblicazione. Di conseguenza, dovrebbe ritenersi che l’art. 6 (e con esso il novello comma 5-bisdell’art. 7, D.Lgs. n. 546/1992) sia entrato in vigore il16 settembre 2022 . Peraltro, trattandosi di una norma senza dubbio procedimentale e per di più recante una regola di giudizio, essa dovrebbe applicarsi atutte le controversie pendenti , in qualsiasi fase e grado, alla data del 16 settembre 2022 e naturalmente ai giudizi incardinati successivamente a tale data. Tanto premesso, il nuovo comma 5-bisdell’art. 7 stabilisce che “l’amministrazione prova in giudizio le violazioni contestate con l’atto impugnato. Il giudice fonda la decisione sugli elementi di prova che emergono nel giudizio e annulla l’atto impositivo se la prova della sua fondatezza manca o è contraddittoria o se è comunque insufficiente a dimostrare, in modo circostanziato e puntuale, comunque in coerenza con la normativa tributaria sostanziale, le ragioni oggettive sui cui si fondano la pretesa impositiva e l’irrogazione delle sanzioni. Spetta comunque al contribuente fornire le ragioni della richiesta di rimborso, quando non sia conseguente al pagamento di somme oggetto di accertamenti impugnati”. Questa nuova disposizione ha un contenuto articolato. Infatti, il primo e il terzo periodo si occupano dell’onere della provanel processo tributario , laddove il primo periodo riguarda le controversie d’impugnazione di atti impositivi e il terzo periodo riguarda invece le liti di rimborso. Nel mezzo, fra il primo e il secondo periodo, è collocata invece una disposizione che riguarda il giudizio sul fatto e i relativipoteri del giudice tributario . Il richiamo alla “coerenza con la normativa tributaria sostanziale” esprime una ratio legis di salvaguardia delle presunzioni tributarie già altrove disciplinate. 4. In conclusione, il ricorso va rigettato. 5. Le spese seguono il criterio della soccombenza e sono liquidate come in dispositivo. 5.1. Il contribuente deve essere anche condannato alpagamento di somme – liquidate in dispositivo - in favore dell a controricorrent e , ai sensi delcombinato disposto dagli artt. 380 bis, terzo comma, e 96, terzo comma, c od . p roc . c iv ., nonché della cassa delle ammende, ai sensidel combinato disposto degli artt. 380 bis, terzo comma, e 96,quarto comma, cod. p roc . c iv . P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso. Condanna la ricorrente a rifondere all’Agenzia delle Entrate le spese processuali che si liquidano in € 4.000,00, oltre spese prenotate a debito nonché al pagamento dell’ulteriore somma pari ad € 2.000, ai sensi dell’art. 96, terzo comma, cod. proc. civ. Condanna, inoltre , il ricorrente al versamento di € 500,00 in favore della cassa delle ammende, ai sensi dell’art. 96, quarto comma, cod. proc. civ. Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento da parte del ricorrente dell’ulteriore i