Cassazione n. 05969/2023

la seguente ORDINANZA INTERLOCUTORIA sul ricorso iscritto al n. 7744/2018 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], in proprio e quale erede di [OSCURATO:PERSONA], e [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], quali eredi di [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliati in Roma, via Panama 86, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA] che li rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA] -ricorrenti- contro [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. in liquidazione coatta amministrativa, elettivamente domiciliato in Roma via Nazionale, 204, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA] che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA] -controricorrente- avverso la sentenza della Corte d'appello di Venezia n. 1788/2017 depositata il 31.8.2017, udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 11.1.2023 dal [OSCURATO:PERSONA] Scotti. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con atto di citazione notificato il 3.2.2006 i coniugi [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] hanno convenuto in giudizio dinanzi al Tribunale di Vicenza la [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:SOCIETA]. chiedendo, in principalità, la dichiarazione di nullità del contratto di acquisto di 44.000 quote del titolo argentino ARGE 04, per il controvalore di C 41.490,76 che a seguito del default del debito sovrano della Repubblica argentina, avevano visto pressoché azzerato il loro valore e, in subordine, l'accertamento dell'inadempimento della Banca agli obblighi informativi e il risarcimento del danno. Si è costituita in giudizio la Banca convenuta, chiedendo il rigetto delle domande degli attori, negando il proprio inadempimento, contestando il nesso causale e l'esistenza di un danno e chiedendo in subordine di tener conto del valore residuo dei titoli. Il Tribunale di Vicenza con sentenza dell'[OSCURATO:DATA_NASCITA] ha accolto la domanda risarcitoria degli attori, condannando la Banca a pagare loro la somma di C 41.490,46 oltre interessi al tasso del 2,5% annuo dal 9.4.2002 al saldo, oltre alle spese di lite. 2. Avverso la predetta sentenza di primo grado ha proposto appello la [OSCURATO:PERSONA] di Vicenza, a cui hanno resistito gli appellati [OSCURATO:PERSONA], in proprio e quale erede del defunto marito [OSCURATO:PERSONA], unitamente ai figli Tiziana e [OSCURATO:PERSONA], anch'essi eredi del padre. La Corte di appello di Venezia con sentenza del 31.8.2017 ha accolto il gravame, riformando integralmente la sentenza di primo grado e così rigettando le domande degli attori con l'aggravio delle spese di lite del doppio grado. Secondo la Corte di appello, l'adempimento degli obblighi informativi da parte della Banca non doveva essere provato necessariamente in forma documentale e nel caso ciò era avvenuto mediante la prova testimoniale; del pari era stata provata anche la segnalazione di inadeguatezza dell'operazione di investimento da parte dell'intermediario. 3. Avverso la predetta sentenza, non notificata, hanno proposto ricorso per cassazione [OSCURATO:PERSONA] (anche in proprio), Tiziana e [OSCURATO:PERSONA] nella predetta veste di eredi di [OSCURATO:PERSONA], svolgendo unitario motivo. Con il motivo di ricorso, proposto ex art.360, n.3, cod.proc.civ., i ricorrenti denunciano violazione o falsa applicazione di legge in relazione agli artt. 21, comma 1, del d.lgs. 24.2.1998 n.58 e agli artt.28, comma 2, e 29 del regolamento Consob n.11522/1998. Dopo aver trascritto un ampio stralcio della sentenza n.176 del 2016 di questa Corte, i ricorrenti sottolineano alcuni aspetti fattuali in ordine alla qualità di investitori inesperti in materia finanziaria dei coniugi Ferracini-Bastianello, ai loro investimenti pregressi in BTP, alla vendita anticipata dei BTP per l'acquisto delle obbligazioni argentine, al rating bassissimo a giugno 2001 di tali obbligazioni. I ricorrenti contestano quindi la valutazione della Corte di appello e dubitano dell'attendibilità della deposizione del teste Marchetti; sostengono altresì che la Banca avrebbe dovuto attenersi all'art.29 del regolamento Consob 11522 del 1998 e astenersi dall'intermediare l'operazione inadeguata; osservano, infine, che né l'ordine impartito per iscritto da [OSCURATO:PERSONA], né la testimonianza del sig.Marchetti, potevano dimostrare l'adempimento della Banca agli obblighi informativi. 4. Con atto notificato il 6.4.2018 ha proposto controricorso la [OSCURATO:PERSONA] di Vicenza in liquidazione coatta amministrativa, eccependo in via preliminare la improcedibilità e/o improseguibilità dell'azione avversaria ai sensi dell'art.83, comma 3, del d.lgs. 385 del 1.9.1992 (TUB), secondo cui «Dal termine previsto nel comma 1, contro la banca in liquidazione non può essere promossa né proseguita alcuna azione, salvo quanto disposto dagli artt. 87, 88, 89 e art. 92, comma 3, né, per qualsiasi titolo, può essere parimenti promosso o proseguito alcun atto di esecuzione forzata o cautelare». La controricorrente ha chiesto inoltre la dichiarazione di inammissibilità o il rigetto dell'avversaria impugnazione. Entrambe le parti hanno depositato memoria illustrativa. [OSCURATO:PERSONA] 5. [OSCURATO:PERSONA] di Vicenza è stata posta in liquidazione coatta amministrativa con il d.l. n. 99 del 2017, convertito con modificazioni in legge n. 212 del 2017, ed in effetti si è costituita in giudizio in persona dei Commissari liquidatori. La controricorrente sostiene che l'azione avversaria non poteva essere promossa e proseguita dopo l'insediamento dei liquidatori e richiama, anche nella memoria, la giurisprudenza di questa Corte (Sez.3, 20.3.2017, n.7037) secondo cui «a seguito della sottoposizione a liquidazione coatta amministrativa di una società si determina, per un verso, la perdita della capacità (anche) processuale degli organi societari, e, per altro verso, la temporanea improcedibilità, fino alla conclusione della fase amministrativa di accertamento dello stato passivo davanti agli organi della procedura ai sensi degli artt. 201 ss. L.FALL., della domanda azionata in sede di cognizione ordinaria, rilevabile anche d'ufficio e pur nella fase di cassazione, in difetto di una norma analoga all'art. 25 L. n. 990 del 1969 (v. Cass., 9/3/2010 n. 5662).» Dissentono con la loro memoria i ricorrenti, invocando i principi dell'impulso officioso e dell'esclusione dell'interruzione del processo di cassazione e protestando per l'ingiustizia che conseguirebbe a una declaratoria di improcedibilità. 6. Certamente la messa in liquidazione coatta amministrativa della Banca, al pari della dichiarazione di fallimento, non determina l'interruzione del processo di legittimità.In generale, infatti, l'intervenuta modifica dell'art. 43, della I.fall. per effetto del d.lgs. n. 5 del 2006, art. 41, nella parte in cui stabilisce che «l'apertura del fallimento determina l'interruzione del processo», non determina l'interruzione del giudizio di legittimità, posto che in quest'ultimo, dominato dall'impulso d'ufficio, non trovano applicazione le comuni cause di interruzione del processo previste in via generale dalla legge (Sez. 1, n. 27143 del 15.11.2017; Sez. 1, n. 7477 del 23.3.2017; Sez. L, n. 21153 del 13.10.2010; Sez. U, n. 14385 del 21.6.2007); lo stesso principio vale per la liquidazione coatta amministrativa (Sez. lav., 22.3.2004, n. 5699; Sez. U, n. 6224 del 23.10.1986; Sez.U., 17.2.1983, n. 1196). 7. La questione che si pone all'attenzione del Collegio perché oggetto di specifica eccezione sollevata dalla controricorrente, attiene alla proseguibilità del giudizio ed è controversa nella giurisprudenza più recente di questa Corte, in cui si fronteggiano due diversi orientamenti. 8. Da un lato, e proprio con riferimento alla liquidazione coatta amministrativa delle banche venete, si è sostenuto che nelle procedure concorsuali opera il principio secondo il quale tutti i crediti vantati nei confronti dell'imprenditore insolvente devono essere accertati secondo le norme che ne disciplinano il concorso, sicché la domanda formulata da chi si afferma creditore in sede di cognizione ordinaria, se proposta prima dell'inizio della liquidazione coatta amministrativa, diviene improcedibile e tale improcedibilità sussiste anche se la procedura concorsuale sia stata aperta, dopo una pronuncia di condanna nei confronti dell'impresa insolvente, nel corso del giudizio in Cassazione (sentenza della Sez. 1, n. 9461 del 22.5.2020). 9. A tale orientamento non mancano riscontri, sia pure in fattispecie diverse da quella delle banche venete, nella giurisprudenza di questa Corte. Ad analoghe conclusioni si è infatti pervenuti in materia di risarcimento danni conseguenti ad attività venatoria, ove la società assicuratrice del responsabile sia sottoposta a liquidazione coatta amministrativa sul presupposto del difetto di una norma analoga a quella dettata - in tema di responsabilità civile derivante dalla circolazione dei veicoli e natanti - dall'art. 25 della legge 24 dicembre 1969, n. 990 (Sez. 3, n. 5662 del 9.3.2010); in materia di amministrazione straordinaria, a cui è applicabile - per effetto del rinvio disposto dall'art. 1 del d.l. 30 1.1979, n. 26 (convertito in legge 3..4.1979, n. 95) - la normativa concernente la formazione dello stato passivo contenuta nella legge fallimentare per la liquidazione coatta amministrativa (Sez. L, n. 17327 del 11.10.2012); oppure ancora in materia fallimentare ove si è ritenuto che l'accertamento di un credito nei confronti del fallimento è devoluta alla competenza esclusiva del giudice delegato ex artt. 52 e 93 I. fall. con la conseguenza che, ove la relativa azione sia proposta nel giudizio ordinario di cognizione, deve esserne dichiarata d'ufficio, in ogni stato e grado, anche nel giudizio di cassazione, l'inammissibilità o l'improcedibilità, a seconda che il fallimento sia stato dichiarato prima della proposizione della domanda o nel corso del giudizio, trattandosi di una questione litis ingressus impedientes, con l'unico limite preclusivo dell'intervenuto giudicato interno, laddove la questione sia stata sottoposta od esaminata dal giudice e questi abbia inteso egualmente pronunciare sulla domanda di condanna rivolta nei confronti del fallimento, e del giudicato implicito, ove l'eventuale nullità derivante da detto vizio procedimentale non sia stata dedotta come mezzo di gravame avverso la sentenza che abbia deciso sulla domanda, ciò in ragione del principio di conversione delle nullità in motivi di impugnazione ed in armonia con il principio della ragionevole durata del processo. (Sez. 3, n. 24156 del 4.10.2018). 10. Nella predetta sentenza 9461/2020 si è sostenuto che nella disciplina concernente la formazione dello stato passivo contenuta nella legge fallimentare per la liquidazione coatta amministrativa, opera il principio per cui tutti i crediti verso l'imprenditore insolvente, ivi compresi quelli prededucibili, vanno fatti valere e devono essere accertati secondo le norme che ne disciplinano il concorso, sicché il creditore non può agire giudizialmente prima della definizione della fase amministrativa di formazione e verifica del passivo davanti agli organi della procedura, ma deve azionare in quella sede il suo credito, poi tutelabile davanti al giudice in via di opposizione avverso Io stato passivo; ne consegue che la domanda formulata in sede di cognizione ordinaria, se proposta prima dell'inizio della procedura concorsuale, diventa improcedibile, e tale improcedibilità è rilevabile d'ufficio, anche nel giudizio di cassazione, discendendo da norme inderogabilmente dettate a tutela del principio della par condicio creditorum (Sez. L, n. 17327 del 11.10.2012; Sez. L, n. 15066 del 19.6.2017: Sez. L, n. 19271 del 20.8.2013; Sez. 3, n. 5662 del 9.3.2010;; Sez. 3, n. 27679 del 21.11.2008); tutto ciò non diversamente, da quanto previsto per l'accertamento di un credito nei confronti del fallimento (Sez. 3, n. 24156 del 4.10.2018, sopra citata). Si è aggiunto in particolare che in materia bancaria la norma speciale prevista dall'art. 83 del d.lgs.[OSCURATO:DATA_NASCITA] n.385 (TUB), con l'inequivocabile disposto del comma 3, esclude che contro la banca in liquidazione coatta possa essere promossa o proseguita alcuna azione, salvo quanto disposto dagli artt. 87, 88, 89 e 92, comma 3, in tema di opposizioni allo stato passivo; lo stesso art. 83, comma 2, sancisce inoltre, quale conseguenza della messa in liquidazione coatta dell'istituto bancario, gli effetti previsti dagli artt. 42, 44, 45 e 66, nonché dalle disposizioni del titolo II, capo III, sezione II e sezione IV della legge fallimentare (fra cui il ricordato art. 52 I.fall.); infine e soprattutto si è rilevato che l'art. 96, comma 2, n. 3, seconda parte, I.fall. non è richiamato dall'art. 83 TUB. Se ne è concluso, di conseguenza, che ogni credito, inclusi quelli oggetto del giudizio in fase di impugnazione, deve essere accertato, nel rispetto della par condicio, tramite la procedura di ammissione al passivo e l'eventuale giudizio di opposizione.11. La giurisprudenza più recente di questa Corte ha disatteso il predetto orientamento e ha ritenuto invece che il giudizio possa comunque procedere. È stato infatti affermato che in tema di liquidazione coatta amministrativa delle banche venete di cui al d.l. n. 99 del 2017, convertito con modificazioni in legge n. 212 del 2017, per effetto del rinvio operato dall'art. 2 del medesimo d.l. alle norme del TUB, le quali a loro volta rinviano (art. 80 nel testo pro tempore) alle disposizioni della legge fallimentare per quanto non diversamente disposto, è configurabile l'ammissione dei crediti con riserva anche nello stato passivo della liquidazione coatta amministrativa delle banche suddette, entro i medesimi limiti operanti nella formazione dello stato passivo del fallimento. Di conseguenza, secondo questo secondo indirizzo, il giudizio di condanna instaurato dai risparmiatori contro una delle banche venete indicate dal d.l. n. 99/2017 prima dell'apertura della liquidazione coatta amministrativa non diventa improcedibile in esito alla detta apertura ove sia stata già pronunciata la sentenza di merito, in quanto, a norma dell'art. 96 I. fall., il creditore, sulla base della sentenza impugnata, deve essere ammesso al passivo con riserva, mentre il commissario, dal canto suo, può proseguire il giudizio nella fase di impugnazione. (Sez. 1, sentenza n. 8463 del 15.3.2022, Rv. 664364 - 01; nello stesso senso Sez.1, sentenza n.12948 del 22.4.2022, deliberata nella stessa udienza; Sez.1, ordinanza n. 19888 del 20.6.2022, che ha ritenuto che l'indirizzo della sentenza 9461/2020 fosse ormai superato). Secondo questa giurisprudenza, l'art. 96, comma 2, n. 3, I.fall. si applica estensivamente, nel fallimento, anche dinanzi a pronunce (non passate in giudicato) di rigetto (o di accertamento negativo) di pretese creditorie incardinate prima della sentenza dichiarativa (Sez. 6/3, n. 11741 del 5.5.2021;Sez. 6 /1, n. 11362 del 10.5.20 18, ma anche Sez. 1, n. 26041 del 23.12.2010, con riferimento al testo precedente dell'art.95, comma 3, I.fall);ciò consente di estendere alla fattispecie concernente le pronunce negative il principio, per cui ove il soccombente in un giudizio di condanna sia dichiarato fallito durante la fase di impugnazione, l'azione non diviene improcedibile, in quanto, a norma dell'art. 96 della legge fall., il creditore, sulla base della sentenza impugnata, può insinuarsi al passivo con riserva, mentre il curatore dal suo canto, può proseguire il giudizio di impugnazione (Sez. 3 , n. 14768 del 30.5.2019); non ci sono ragioni per ritenere che non sia così anche nella I.c.a. in cui l'ammissione dei crediti con riserva nello stato passivo è configurabile in via di principio (Sez. 3, n. 17256 del 14.11.2003) ed è consentita entro i medesimi limiti operanti nella formazione dello stato passivo del fallimento; tale conclusione, lungi dall'esserne derogata, trova conferma nelle attuali norme sulla I.c.a. delle banche: e segnatamente nelle norme declinate dal TUB, alle quali rinvia il d.l. n. 99 del 2017, art. 2; la disciplina della I.c.a. delle banche si incentra difatti sull'essenziale art. 80 del TUB, il cui comma 6 prevede [quanto al testo applicabile alle liquidazioni coatte amministrative disposte per effetto di domande depositate o iniziative comunque esercitate prima dell'entrata in vigore del d.lgs. 12.1.2019, n. 14 (Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza)] che «le banche non sono soggette a procedure concorsuali diverse dalla liquidazione coatta prevista dalle norme della presente sezione» e che «per quanto non espressamente previsto si applicano, se compatibili, le disposizioni della legge fallimentare»; tale rinvio è da intendere come riferito alla disciplina dettata dalla legge fallimentare per la I.c.a.; tuttavia le norme della legge fallimentare relative al fallimento sono a loro volta estensibili alla I.c.a. delle banche nei limiti e nei termini in cui a esse rinviano le norme della I.c.a. ordinaria; è perciò decisiva, in base all'art. 80 del TUB, la regola che attiene all'art. 212, I.fall. che rende applicabile alle ripartizioni parziali della I.c.a. l'art. 113 I.fall.; pertanto anche nella I.c.a. delle banche, ai fini delle ripartizioni parziali, devono essere trattenute e depositate le quote assegnate ai «creditori ammessi con riserva»;ne deriva che la disposizione dell'art.96 I.fall., in tema di ammissione di crediti con riserva al passivo del fallimento, seppure non richiamata in modo diretto, è considerata operante dallo stesso legislatore nella procedura di I.c.a. di diritto comune, e per effetto dell'art. 80 del TUB lo è pure in quella relative alle banche; ne deriva ancora che, in esito al rinvio al TUB operato dal d.l. n. 99 del 2017, art. 2, la stessa applicabilità va ritenuta quanto alla speciale I.c.a. stabilita ex lege per le banche venete; la diversa esegesi sarebbe anche in contrasto col fondamentale principio di ragionevole durata del processo, visto che, altrimenti opinando, si imporrebbe al creditore di iniziare sempre daccapo il procedimento di accertamento mediante l'insinuazione nella sede concorsuale, pur ove abbia già ottenuto un titolo, benché non irrevocabile. 11. L'illustrato contrasto ruota essenzialmente all'operatività o meno di un richiamo indiretto dell'art. 96, comma 2, n. 3, I.fall. per la liquidazione coatta amministrativa delle banche, non può ritenersi meramente diacronico, attiene a una norma processuale di frequente e trasversale applicazione e presenta per ciò solo interesse nomofilattico. [OSCURATO:PERSONA] ritiene pertanto che la causa debba essere trattata in pubblica udienza con l'in