Cassazione n. 48330/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA], nato il [OSCURATO:DATA_NASCITA] a Napoli avverso l'ordinanza in data [OSCURATO:DATA_NASCITA] del Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] gli atti, l'ordinanza impugnata e il ricorso; udita la relazione svolta dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]; udita la requisitoria del Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso; udito il difensore, Avv. [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto l'accoglimento del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] il Tribunale di Bologna ha confermato, relativamente alla posizione di [OSCURATO:PERSONA], quella del G.i.p. del Tribunale di Bologna in data 01/02/2022, con cui è stata applicata al predetto la misura cautelare della custodia in carcere per la partecipazione ad un'associazione dedita al narcotraffico e capace di effettuare numerose operazioni di acquisizione e fornitura di sostanze stupefacenti. 2. Ha proposto ricorso Borrelli tramite il suo difensore. Deduce violazione di legge in relazione a: mancanza di motivazione in ordine alle deduzioni riguardanti l'inutilizzabilità delle informative 13/09/2021 e 24/02/2022, riguardanti gli sviluppi di attività svolta da Autorità straniera a seguito di 0.I.E; mancanza di motivazione in ordine alle deduzioni difensive relative alla mancata documentazione delle modalità di estrapolazione e sviluppo delle chat ad opera dell'Autorità straniera; mancanza di motivazione in ordine alle deduzioni difensive relative alla mancata allegazione di documentazione in lingua italiana, descrittiva delle operazioni compiute. Deduce violazione di legge in relazione alle indicate rilevazioni e illogicità manifesta, con richiesta di annullamento per le ricadute dei rilievi sulla gravità indiziaria. Risulta che ha operato l'Autorità francese, delegata quale Stato di esecuzione, mentre non sussiste invio ad Eurojust. Ai fini dell'utilizzabilità di documentazione informatica, occorre che siano conosciute le modalità tecniche di estrapolazione. Al di là di quanto rilevato dal Tribunale non vi era traccia di risposta di Eurojust del 23/06/2021, i riferimenti alle operazioni compiute e alle modalità seguite provenivano da chi non aveva preso parte alle operazioni, risultando una delega del giudice francese alla direzione centrale della polizia giudiziaria, un processo verbale di operazioni compiute da un vicebrigadiere, in cui nulla si indica, ben diversamente da quanto esposto nell'informativa del [OSCURATO:DATA_NASCITA], l'invio del plico contenente i DVR da parte del Tribunale di Parigi. Non emergendo l'identità dei soggetti intervenuti, gli operanti italiani non avrebbero potuto attestare le modalità esecutive, rispettose delle buone pratiche. Non era stata dunque garantita l'affidabilità del momento esecutivo dell'O.I.E., in relazione all'approccio al database olandese. Avrebbero dovuto verificarsi e chiarirsi le specifiche modalità con cui si era proceduto ad incamerare dati, al di là del fatto che la rete [OSCURATO:PERSONA] era stata «bucata», come scritto nel provvedimento. Inoltre, la traduzione in lingua italiana era supportata solo da un documento privo di riferibilità, sotto il profilo oggettivo e soggettivo.Quanto alla mancata indicazione del pregiudizio subito, il ricorrente aveva messo in discussione la legittimità degli atti giudiziari in relazione alla partecipazione a mezzo di consulente. Richiama il ricorrente i principi in materia di informazioni sulle accuse, sulla necessità che la persona sia assistita da interprete, se non parla o comprende la lingua italiana, sul diritto all'interprete ogni volta che l'imputato abbia bisogno della traduzione nella lingua a lui conosciuta. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è infondato. 2. Le doglianze non si incentrano sulla concreta valutazione degli elementi probatori acquisiti, ma sulla inutilizzabilità delle chat, relative a rapporti intrattenuti dai soggetti coinvolti nell'indagine, utilizzando la rete Sky ECC tramite appositi smartphone. Tale dato probatorio è stato ottenuto in esecuzione di un ordine europeo di indagine, rivolto alla competente autorità francese (Tribuna! Judiciaire de Paris), che ha poi provveduto, trasmettendo un plico contenente i dati ufficiali, con verbali e CD, inviati da Eurojust. Come spiegato nel provvedimento impugnato, era noto che nei primi mesi del 2021 la peculiare rete Sky ECC, creata con l'intento di assicurare comunicazioni insuscettibili di intrusione e intercettazione, in quanto caratterizzata dall'utilizzo di chiavi crittografate, aventi la finalità di consentire la lettura in chiaro ad apparecchi dotati del medesimo programma e di un determinato p.i.n., non aveva resistito allo sforzo degli organi investigativi, che con l'ausilio di Europol ed Eurojust, erano riusciti a decriptare le chat, raccolte in un database. Il Tribunale ha dato conto del fatto che l'O.I.E. si basava sul codice IMEI degli smartphone rinvenuti nella disponibilità dei soggetti coinvolti nell'indagine e che Eurojust aveva segnalato l'effettiva presenza di quei codici identificativi nel database di cui poteva disporre. In conseguenza di ciò era stato messo a disposizione il materiale in formato elettronico, venendo in rilievo stringhe informatiche, corrispondenti al contenuto delle comunicazioni di cui si componevano le chat. E' stato sottolineato come dalla informativa della [OSCURATO:PERSONA] della Questura di Modena del 13/09/2021 risultassero le modalità di acquisizione, implicanti il rispetto della regola ISO/IEC 27037, nonché i passaggi di download, con l'ulteriore specificazione del fatto che era stato generato un doppio codice hash.E' stata inoltre descritta la fase della condivisione di un link, con il consentito accesso all'area riservata del server di Eurojust. Di qui l'invio del materiale, che era stato poi elaborato, a fini di sviluppo dell'indagine, dal [OSCURATO:PERSONA] di Modena R.O.N.I. e dalla [OSCURATO:PERSONA] della Questura di Modena, attraverso l'abbinamento tra IMEI e P.I.N., identificativi della piattaforma Sky ECC. 3. Ciò di cui si è dato riassuntivamente conto risulta sufficiente al fine di valutare le deduzioni difensive e rilevarne l'infondatezza. 3.1. Deve al riguardo sottolinearsi che l'utilizzo di quella forma di cooperazione che, ai fini dell'acquisizione delle prove nell'ambito dell'Unione Europea, è rappresentata dall'ordine europeo di indagine, è disciplinato dal d.lgs. 27 giugno 2017, n. 108, emanato per dare attuazione alla direttiva 2014/41/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 3 aprile 2014. Nel sesto Considerando di tale direttiva si legge che «nel programma di Stoccolma, adottato dal Consiglio europeo del 10-11 dicembre 2009, il Consiglio europeo ha considerato di perseguire ulteriormente l'istituzione di un sistema globale di acquisizione delle prove nelle fattispecie aventi dimensione transfrontaliera, basato sul principio del riconoscimento reciproco. Il Consiglio europeo ha rilevato che gli strumenti esistenti nel settore costituiscono una disciplina frammentaria e che è necessaria una nuova impostazione che, pur ispirandosi al principio del riconoscimento reciproco, tenga conto altresì della flessibilità del sistema tradizionale di assistenza giudiziaria»; nell'undicesimo Considerando si segnala che l'ordine europeo di indagine può essere adottato «quando l'esecuzione di un atto di indagine appare proporzionata, adeguata e applicabile al caso in questione. L'autorità di emissione dovrebbe pertanto accertare se le prove che si intende acquisire sono necessarie e proporzionate ai fini del procedimento, se l'atto di indagine scelto è necessario e proporzionato per l'acquisizione di tali prove»; inoltre nel dodicesimo Considerando si afferma che «l'autorità di emissione dovrebbe prestare particolare attenzione al pieno rispetto dei diritti stabiliti nell'articolo 48 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea (la Carta). La presunzione di innocenza e i diritti della difesa nei procedimenti penali sono i capisaldi dei diritti fondamentali riconosciuti nella Carta nel settore della giustizia penale. Ogni limitazione di tali diritti mediante un atto di indagine richiesto conformemente alla presente direttiva dovrebbe rispettare pienamente i requisiti stabiliti nell'articolo 52 della Carta quanto alla necessità, agli obiettivi di interesse generale da perseguire, nonché all'esigenza di proteggere i diritti e le libertà altrui»; ed ancora nel diciannovesimo Considerando si sottolinea che «La creazione di uno spazio di libertà, di sicurezza e di giustizia nell'Unione si fonda sulla fiducia reciproca e su una presunzione di conformità, da parte di tutti gli Stati membri, al diritto dell'Unione e, in particolare, ai diritti fondamentali. Tuttavia, tale presunzione è relativa. Di conseguenza, se sussistono seri motivi per ritenere che l'esecuzione di un atto di indagine richiesto in un OEI comporti la violazione di un diritto fondamentale e che lo Stato di esecuzione venga meno ai i suoi obblighi in materia di protezione dei diritti fondamentali riconosciuti nella Carta, l'esecuzione dell'OEI dovrebbe essere rifiutata». In tale quadro, dal quale discende che lo strumento si correla all'esigenza di assicurare un meccanismo efficace, di carattere generale, rispettoso del principio di proporzione, che si correla al reciproco riconoscimento e alla reciproca fiducia nel rispetto del diritto dell'Unione e che comunque deve assicurare il rispetto dei diritti fondamentali, si inseriscono l'art. 2 della direttiva, secondo cui «[OSCURATO:PERSONA] membri eseguono un OEI in base al principio del riconoscimento reciproco e conformemente alla presente direttiva» e l'art. 9, secondo cui «L'autorità di esecuzione riconosce un OEI, trasmesso conformemente alle disposizioni della presente direttiva, senza imporre ulteriori formalità e ne assicura l'esecuzione nello stesso modo e secondo le stesse modalità con cui procederebbe se l'atto d'indagine in questione fosse stato disposto da un'autorità dello Stato di esecuzione, a meno che non decida di addurre uno dei motivi di non riconoscimento o di non esecuzione ovvero uno dei motivi di rinvio previsti dalla presente direttiva». Tali elementi, che assumono rilievo ai fini dell'interpretazione del decreto attuativo, implicano che l'ordine europeo di indagine deve aver ad oggetto una prova acquisibile nello Stato di emissione e deve essere eseguito in conformità di quanto previsto nello Stato di esecuzione per il compimento di un analogo atto di acquisizione probatoria, potendosi peraltro presumere il rispetto di tale disciplina e dei diritti fondamentali, salvo concreta verifica di segno contrario. 3.2. Con riguardo al caso di specie, l'ordine europeo di indagine doveva dar conto dello specifico oggetto della prova, essendo rimessa allo Stato di esecuzione, con le modalità previste in quell'ordinamento, la concreta acquisizione della prova, da trasferire poi allo Stato di emissione. In particolare, l'acquisizione ha riguardato le chat del sistema Sky ECC, che era peraltro già conosciuto dagli organi investigativi europei e con riguardo al quale Eurojust disponeva di un database. Si trattava dunque di acquisire una prova staticamente già presente come tale e non soggetta ad una procedura dinamica di acquisizione. Su tali basi era stata coordinata e disposta l'emissione dell'ordine europeo di indagine, inviato alla competente autorità francese, che avrebbe dovuto trasmettere in relazione alla richiesta, correlata ai codici IMEI, quanto riscontrato essere presente. L'Autorità francese in tale quadro si è resa garante, in assenza di specifiche deduzioni di segno diverso, del rispetto delle procedure dello Stato di esecuzione, risultando inoltre dagli atti, di cui il Tribunale ha dato conto, la modalità di conservazione e di download dei dati informatici, essendo decisivi e riscontrabili i riferimenti al link e alla relativa password, implicanti la diretta interlocuzione con Eurojust, nonché il fatto che fosse stato generato un doppio codice hash. A ben guardare, la competente Autorità dello Stato di esecuzione ha assolto alla funzione di assicurare il trasferimento di dati disponibili, la cui concreta attendibilità risulta dall'insieme delle informazioni acquisite, essendo stata descritta nelle informative di polizia giudiziaria l'operatività di Eurojust nel caso di specie. 4. A fronte di ciò, sono state formulate solo deduzioni di carattere generale, inerenti alla procedura, assorbite dalla concreta garanzia riveniente dall'Autorità delegata e dagli elementi comunque attestati dalle informative di P.G., di cui ben può essere verificata la concludenza e attendibilità. In particolare, sulla base di quanto esposto, il contestato coinvolgimento di Eurojust non può essere posto in dubbio, in quanto inerente alla fase di esecuzione e comunque debitamente attestato. Le modalità di estrapolazione sono state specificamente segnalate, fermo restando che nel caso di specie veniva in rilievo, come già sottolineato, l'acquisizione di un dato staticamente presente, riconducibile al genus dei documenti, comunque garantito nella sua concreta attendibilità dalla procedura seguita, nel corso della quale, anche nel rispetto di indicazioni tecniche, generalmente riconosciute, era stato generato un doppio codice hash. Non possono porsi in dubbio le risultanze dell'informativa del [OSCURATO:DATA_NASCITA], che dà conto della concreta fase di esecuzione e disvela dunque le modalità utilizzate, dovendosi, peraltro, tener conto del necessario formale coinvolgimento della direzione centrale della polizia giudiziaria francese. La procedura va valutata nel suo complesso in relazione alla garanzia di rispetto delle procedure riveniente dal coinvolgimento delle Autorità francesi e alla concreta verificabilità ex post dei dati acquisiti in esecuzione dell'ordine europeo di indagine, non rilevando l'indicazione di specifici nominativi e risultando comunque attestata la concreta attuazione della delega conferita, sulla base della riassuntiva rappresentazione delle operazioni. Il generico riferimento fatto dal Tribunale alla circostanza che la rete Sky ECC fosse stata «bucata» deve essere necessariamente inteso in rapporto al tipo di indagini già svolte, necessariamente implicanti, in relazione alla natura dei dati di cui si discute, il superamento dell'ostacolo rappresentato dalle chiavi crittografate. A fronte di ciò, mentre non è stato prospettato alcun profilo rilevante ai fini del rispetto in genere dei diritti fondamentali e del principio di proporzione, si rileva che le facoltà difensive devono essere correlate alla possibilità di stabilire un diretto confronto con i dati acquisiti, di cui ben può essere contestata sulla base di deduzioni specifiche l'attendibilità e l'effettiva rispondenza a comunicazioni reali, in relazione ai codici IMEI presi in considerazione, nonché la riconducibilità di quei dati a taluno dei soggetti coinvolti anche in relazione alla combinazione dei P.I.N., fermo restando che deve tenersi conto della garanzia riveniente dall'Autorità delegata e che devono inoltre considerarsi tutti gli elementi attestati dalle informative di polizia giudiziaria, a cominciare dall'indicazione del doppio codice hash, ai fini delle concrete possibilità di verifica e controllo. Deve ulteriormente precisarsi che il fatto della decodifica delle chiavi crittografate costituiva un presupposto dell'operazione e che comunque il contraddittorio avrebbe potuto svilupparsi sui dati in formato elettronico, così come risultati presenti nel server e poi inviati. Va, inoltre, chiarito che la situazione delineata non corrisponde interamente a quella esaminata in altra recente pronuncia della Corte di cassazione (Sez. 4, n. 32915 del 15/07/2022, Lori, non massinnata), essendo stata in quell'occasione lamentata dalla difesa la mancanza di riferimenti al contenuto degli scambi informativi tra forze di polizia, in relazione a documentazione inviata da Europol, ciò che in quella sentenza è stato posto alla base di una più ampia valorizzazione del contraddittorio. Sta di fatto che, nel caso di specie, il dato conoscitivo suscettibile di contraddittorio, non realizzabile nell'immediata fase dell'originaria acquisizione e decifrazione, non avrebbe potuto che correlarsi alla verifica critica dei dati trasmessi, nel senso sopra indicato. 5. Risultano da ultimo generiche le doglianze relative alla mancanza di atti tradotti in lingua italiana. Va al riguardo osservato che l'Autorità delegata ha inviato atti e verbali in lingua francese, fermo restando che l'art. 2 della direttiva prevede una specifica disciplina per la traduzione dell'O.I.E. da inviare allo Stato di esecuzione. Per contro deve richiamarsi il principio per cui «l'obbligo di usare la lingua italiana si riferisce agli atti da compiere nel procedimento, non agli atti già formati da acquisire al processo, per i quali la necessità della traduzione si pone solo qualora lo scritto in lingua straniera assuma concreto rilievo rispetto ai fatti da provare, essendo onere della parte interessata indicare ed illustrare le ragioni che rendono plausibilmente utile la traduzione dell'atto nonché il pregiudizio concretamente derivante dalla mancata effettuazione della stessa» (Sez. U, n. 38343 del 24/04/2014, Espenhahn, Rv. 261111). Su tali basi deve rilevarsi come l'assunto difensivo, che si fonda sull'illegittimità degli atti ma non individua profili di concreto pregiudizio, risulti inammissibile, perché formulato in modo aspecifico, in rapporto al concreto rilievo degli atti e delle loro parti, a fronte del contenuto del compendio probatorio trasmesso. 6. In conclusione, il ricorso deve essere rigettato con condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.