Cassazione n. 03463/2023

o la seguente ORDINANZA sul ricorso n. 28318/2015 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] 9, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]). -Ricorrente - Contro AGENZIA DELLE ENTRATE, elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] dei Portoghesi 12, presso l’Avvocatura Generale dello Stato (ADS80224030587) che la rappresenta e difende. -Controricorrente - avverso la sentenza della COMM.TRIB.REG. EMILIA-ROMAGNA n. 1850/2014 depositata il 21/10/2014. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 25 gennaio 2023 dal [OSCURATO:PERSONA]. Ires, [OSCURATO:PERSONA] che: 1. la società [OSCURATO:SOCIETA]. ricorre per cassazione, con un motivo, contro l’Agenzia delle entrate, che resiste con controricorso, avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale (“C.T.R.”) dell’Emilia-Romagna, indicata in epigrafe, che ha rigettato l’appello della contribuente avverso la sentenza n. 102/01/10 della Commissione tributaria provinciale di Modena. Con tale decisione era stato respinto il ricorso della stessa società contro l’avviso di accertamento emesso, ai fini Ires e Irap, per il 2004, che recuperava a tassazione la plusvalenza da realizzo della partecipazione nella [OSCURATO:PERSONA] S.r.l., a causa della inapplicabilità dell’esenzione di cui all’articolo 87; 2. il giudice tributario di appello ha negato che la plusvalenza fosse esente da imposta in mancanza del requisito di cui all’art. 87, comma 1, lett. b), t.u.i.r., della classificazione della partecipazione nella categoria delle immobilizzazioni finanziarie nel primo bilancio chiuso durante il periodo di possesso; Consideratoche: 1. con l’unico motivo di ricorso [«Violazione dell’art. 87 d.p.r. n. 917/1986 (nel testo vigente ratione temporis ); ovvero, ove non percorribile l’ipotizzata interpretazione costituzionalmente orientata, illegittimità costituzionale della predetta norma per violazione degli artt. 3 e 53 Cost., in relazione all’art. 360 n. 3 c.p.c.»], la ricorrente assume di avere iscritto a bilancio nell’attivo circolante la plusvalenza da realizzo della partecipazione in [OSCURATO:PERSONA] S.r.l.; per l’ipotesi in cui non si possa adottare un’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 87, comma 1, lett. b), t.u.i.r., prospetta questione di legittimità costituzionale della norma, per violazione degli artt. 3, 53, Cost., per la sperequazione economica che si verifica tra soggetti che si trovano nella medesima situazione sostanziale a causa di un dato meramente formale, quale la diversa iscrizione in bilancio. Infatti, per la ricorrente, mentre la classificazione nell’attivo circolante dell’utile da cessione ne comporta l’integrale sottoposizione a tassazione, se invece il medesimo utile viene registrato come immobilizzazione finanziaria beneficia della totale esenzione; 2. il motivo non è fondato; 2.1. la sentenza di appello, che ha escluso che la contribuente potesse beneficiare dell’esenzione della plusvalenza da realizzo di partecipazioni in società (c.d. participation exemption o pex ), ha correttamente applicato l’art. 87, t.u.i.r., che, tra i quattro requisiti dell’esenzione, annovera (comma 1, lett. b), come suaccennato, quello “soggettivo” della classificazione della partecipazione nelle immobilizzazioni finanziarie nel primo bilancio chiuso durante il periodo di possesso. Nel nostro caso è pacifico che la contribuente ha iscritto la partecipazione nella categoria dell’attivo circolante in tale primo bilancio, sicché, come ha stabilito la C.T.R., la società non poteva fruire dell’esenzione della plusvalenza; 2.2. la soluzione della Commissione regionale è corroborata dalla circolare dell’Agenzia delle entrate, n. 36/E del 4 agosto 2004 (citata in sentenza), per la quale (§ 2.3.2.) la relazione governativa al decreto legislativo di riforma dell’imposizione sul reddito delle società ha chiarito che «l’iscrizione della partecipazione nel primo bilancio chiuso nel periodo di possesso tra il circolante dell’attivo patrimoniale preclude qualunque possibilità di applicazione delle disposizioni presenti nell’articolo di cui trattasi [art. 87, t.u.i.r.] anche qualora la partecipazione venga successivamente iscritta in bilancio tra le immobilizzazioni finanziarie»; 2.3. sul piano generale è utile rammentare che i beni, mobili e immobili, della società fanno parte del suo patrimonio e si distinguono in immobilizzazioni (immateriali, materiali e finanziarie) e attivo circolante, a seconda che siano o meno oggetto dell’attività dell’impresa; tale distinzione è rimessa alla valutazione degli amministratori e comporta alcune fondamentali conseguenze, così riassumibili: la cessione dei beni dell’attivo circolante genera ricavi mentre la dismissione delle immobilizzazioni genera plusvalenze o minusvalenze; diversi sono i criteri di valutazione delle due categorie di beni; i costi di acquisto dei beni inclusi nell’attivo circolante sono immediatamente deducibili e quelli di acquisto delle immobilizzazioni vengono dedotti in più annualità; 2.4. le differenze sostanziali delle due tipologie di beni aziendali, connesse alla loro diversa natura, indirizzano la scelta discrezionale dell’imprenditore che è tenuto a redigere il bilancio uniformandosi ai princìpi di chiarezza, veridicità e correttezza di cui all’art. 2423, secondo comma, cod. civ. In tale ottica, con specifico riferimento alla materia tributaria, secondo la disciplina vigente ratione temporis, la già indicata circ. n. 36/E (§ 2.3.2.) rimarca che «per effetto delle modifiche apportate all’articolo 37-bis de l d.P.R. n. 600 del 1973, dall’articolo 2, comma 1, lettera e), del d.lgs. n. 344 del 2003, tra gli atti, i fatti, i negozi e le operazioni inopponibili all’Amministrazione finanziaria, quando attraverso di essi si conseguono vantaggi tributari altrimenti indebiti, sono state incluse anche le classificazioni di bilancio. Il citato articolo 37-bis, nella novellata lettera f), prevede, infatti, che la norma antielusiva generale di cui al medesimo articolo 37-bis, può trovare applicazione anche per “…..le classificazioni di bilancio, aventi ad oggetto i beni e i rapporti di cui all’articolo 81, comma 1, lettere da c) a c-quinquies), del testo unico delle imposte sui redditi, approvato con decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917”. Tale modifica all’articolo 37-bis è stata inserita allo scopo di contrastare disegni elusivi attraverso l’utilizzo strumentale delle nuove disposizioni in materia di participation exemption. L’Amministrazione può, pertanto, disconoscere i vantaggi fiscali indebiti derivanti da inappropriate classificazioni in bilancio delle partecipazioni preordinate esclusivamente alla fruizione della participation exemption»; 2.5. questi argomenti pongono l’articolo 87 al riparo dai dubbi di legittimità costituzionale sollevati (in subordine) dalla contribuente, salva la constatazione (in sé dirimente) che la relativa eccezione di incostituzionalità è mal posta e, in quanto tale, è irrilevante. Si noti infatti che, diversamente da quanto asserisce la ricorrente, nella specie non si fa questione della classificazione dell’”utile” da realizzo della (cessione della) partecipazione come “attivo circolante” o, alternativamente, come “immobilizzazione finanziaria”, ma si controverte piuttosto dell’inserimento della partecipazione nelle immobilizzazioni finanziarie o nell’attivo circolante, ai fini dell’applicazione o meno della pex; 3. ne discende il rigetto del ricorso; 4. le spese del giudizio di legittimità, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza; P.Q.M. rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in euro 13.250,00, a titolo di compenso, oltre alle spese prenotate a debito. Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115/2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unific