Cassazione n. 41215/2021

la seguente ORDINANZA sul ricorso 1119-2020 proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE - RISCOSSIONE 13756881002, in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 12, presso AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende, ope legis; - ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA]' GIUSEPPE, elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 40, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente contro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]; - intimati - avverso la sentenza n. 1843/1/2019 della [OSCURATO:PERSONA], depositata il [OSCURATO:DATA_NASCITA]; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 03/11/2021 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: Con sentenza depositata il 22 maggio 2019 la Commissione tributaria regionale della [OSCURATO:PERSONA] dichiarava inammissibile l'appello proposto dall'Agenzia delle entrate- Riscossione avverso la decisione di primo grado che aveva accolto il ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA] contro l'intimazione di pagamento emessa a seguito del mancato pagamento di alcune cartelle. Riteneva la CTR inammissibile l'appello in quanto proposto con il patrocinio di avvocato del libero foro. Avverso la suddetta sentenza l'Agenzia delle entrate- Riscossione ha proposto ricorso per cassazìone, affidato ad un motivo. Resiste con controricorso il contribuente. [OSCURATO:PERSONA] e la Camera di Commercio di [OSCURATO:PERSONA] sono rimaste intimate. Sulla proposta del relatore ai sensi dell'art. 380 bis cod. proc. civ. risulta regolarmente costituito il contraddittorio camerale. Il controricorrente ha depositato memoria. Considerato che: Preliminarmente va disattesa l'eccezione di inammissibilità del ricorso per cassazione per asserita decorrenza del termine di impugnazione, posto che la sentenza Ric. 2020 n. 01119 sez. MT - ud. 03-11-2021 -2- della CTR della [OSCURATO:PERSONA], non notificata, è stata depositata il 22 maggio 2019, mentre il ricorso per cassazione è stato spedito il 20 dicembre 2019, quindi entro il termine di cui all'art. 327 cod. proc. civ., tenuto conto della sospensione dei termini processuali nel periodo feriale. Con unico mezzo la ricorrente denuncia, in relazione all'art. 360, comma 1, n. 4, cod. proc. civ., la violazione degli artt. 11, comma 2, 12, comma 1, e 15, comma 2-sexies, d.lgs. n. 546/1992, 1, comma 8, d.l. n. 193/2016, convertito dalla I. n. 225/2015, nonché dell'art. 4-novies d.l. n. 34/2019, convertito dalla I. n. 58/2019, per avere la CTR dichiarato erroneamente inammissibile l'appello in quanto proposto con il patrocinio di avvocato del libero foro. Il motivo è fondato, non essendosi la CTR uniformata al principio di diritto espresso dalle Sezioni Unite con la sentenza n. 30008 del 2019, secondo cui «Ai fini della rappresentanza e difesa in giudizio, l'Agenzia delle Entrate-Riscossione, impregiudicata la generale facoltà di avvalersi anche di propri dipendenti delegati davanti al tribunale ed al giudice di pace, si avvale: a) dell'Avvocatura dello Stato nei casi previsti come riservati ad essa dalla Convenzione intervenuta (fatte salve le ipotesi di conflitto e, ai sensi dell'art. 43, comma 4, r.d. n. 1611 del 1933, di apposita motivata delibera da adottare in casi speciali e da sottoporre all'organo di vigilanza), oppure ove vengano in rilievo questioni di massima o aventi notevoli riflessi economici; b) di avvocati del libero foro, senza bisogno di formalità, né della delibera prevista dall'art. 43, comma 4, r.d. cit. - nel rispetto degli articoli 4 e 17 del d.lgs. n. 50 del 2016 e dei criteri di cui agli atti di carattere generale adottati ai sensi dell'art. 1, comma 5 del d.l. 193 del 2016, conv. in I. n. 225 del 2016 - in tutti gli altri casi ed in quelli in cui, pure kic. 2020 n. 01119 sez. MT - ud. 03-11-2021 -3- riservati convenzionalmente all'Avvocatura erariale, questa non sia disponibile ad assumere il patrocinio. Quando la scelta tra il patrocinio dell'Avvocatura erariale e quello di un avvocato del libero foro discende dalla riconduzione della fattispecie alle ipotesi previste dalla Convenzione tra l'Agenzia e l'Avvocatura dello Stato o di indisponibilità di questa ad assumere il patrocinio, la costituzione dell'Agenzia a mezzo dell'una o dell'altro postula necessariamente ed implicitamente la sussistenza del relativo presupposto di legge, senza bisogno di allegazione e di prova al riguardo, nemmeno nel giudizio di legittimità». Nello stesso senso si è espressa Cass. n. 31241 del 2019 la quale, esaminando analoga questione e muovendo dalla citata pronuncia delle Sezioni unite, ha espressamente affermato che «anche alla luce dello ius superveniens, l'A.d.E.R. in appello ben poteva costituirsi con avvocato del libero foro». Sulla base di tali considerazioni, idonee a superare i rilievi difensivi svolti dal controricorrente anche in memoria, il ricorso va dunque accolto e la sentenza impugnata cassata, con rinvio alla Commissione tributaria regionale della [OSCURATO:PERSONA], in diversa composizione, la quale provvederà anche in ordine alle spese del presente giudizio. P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Commissione tributaria regionale della [OSCURATO:PERSONA], in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità. Così deciso in Roma il 3 novembre 2021. DEPC