Cassazione n. 39318/2021

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] della CORTE APPELLO di REGGIO CALABRIAudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del PG. [OSCURATO:PERSONA] 1.[OSCURATO:PERSONA], a mezzo del proprio difensore, ha impugnato l'ordinanza della Corte di Appello di [OSCURATO:PERSONA], con cui è stata rigettata la sua richiesta di riparazione per ingiusta detenzione patita dal 17 luglio 2012 al 4 marzo 2013. 2. Il ricorrente, sottoposto alla misura cautelare in base ad imputazione provvisoria ex artt. 56, 378 cod.pen. e 7 d.l. 13 maggio 1991, n. 152, convertito nella I. 12 luglio 1991, n. 203, è stata condannato in primo grado, previa esclusione dell'aggravante di cui al citato art. 7, ma assolto dalla Corte di appello perché il fatto non sussiste. 3. La Corte di Appello ha rigettato l'istanza di riparazione per ingiusta detenzione, ritenendo causalmente rilevante nell'adozione e nel mantenimento della misura cautelare la condotta gravemente colposa dell'istante, consistente nel contribuire al rinvenimento di una microspia, ubicata in un veicolo usato di regola da [OSCURATO:PERSONA] e, nell'episodio in esame, da [OSCURATO:PERSONA], fidanzato con la figlia di [OSCURATO:PERSONA], tutti riconducibili ad una potente cosca di ‘ndrangheta. Nel provvedimento impugnato si è sottolineato che la responsabilità penale di [OSCURATO:PERSONA] è stata esclusa in base ad una valutazione giuridica, collegata alla incompleta indicazione del reato presupposto nel capo di imputazione e all'assoluzione di [OSCURATO:PERSONA] dal reato in relazione a cui era stata installata la microspia nel veicolo, ma che la condotta materiale del ricorrente risulta accertata. 4. Il ricorrente, con l'odierna impugnazione, ha denunciato la violazione di legge ed il vizio di motivazione, sottolineando l'assenza di dolo o colpa grave nella propria condotta, rientrante nel perimetro lecito della sua attività professionale, non potendo esigersi da lui l'astensione dall'intervento di riparazione di un guasto causato dall'imperfetta messa in opera di microspie, della cui presenza gli interessati erano ormai a conoscenza (come pure precisato dalla Corte di cassazione nella sentenza n. 6654 del 19 novembre 2015, avente ad oggetto l'assoluzione dei coimputati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]). 5. La Procura Generale presso la Corte di cassazione e il Ministero resistente hanno concluso per il rigetto del ricorso. 6. Il ricorrente ha depositato una memoria di replica. [OSCURATO:PERSONA] 1.11 ricorso è fondato. 2.0ccorre premettere che il diritto alla riparazione per l'ingiusta detenzione è riconosciuto, ai sensi dell'art. 314, comma 2, cod.proc.pen., al prosciolto per qualsiasi causa o al condannato che nel corso del processo sia stato sottoposto a custodia cautelare, quando con decisione irrevocabile risulti accertato che il provvedimento che ha disposto la misura è stato emesso o mantenuto senza che sussistessero le condizioni di applicabilità previste dagli articoli 273 e 280 (cd. ingiustizia formale). In tale ipotesi, come è stato precisato, la circostanza di avere dato o concorso a dare causa alla custodia cautelare per dolo o colpa grave opera, quale condizione ostativa al riconoscimento del diritto all'equa riparazione per ingiusta detenzione, anche in relazione alle misure disposte in difetto delle condizioni di applicabilità previste dagli artt. 273 e 280 cod. proc. pen. Tuttavia, tale operatività non può concretamente esplicarsi, in forza del meccanismo causale che governa l'indicata condizione ostativa, nei casi in cui l'accertamento dell'insussistenza "ah origine" delle condizioni di applicabilità della misura in oggetto avvenga sulla base dei medesimi elementi trasmessi al giudice che ha reso il provvedimento cautelare, in ragione unicamente di una loro diversa valutazione (Sez. U, n. 32383 del 27/05/2010, D'Ambrosio, Rv. 247663). Si è pure chiarito che, ai fini della configurabilità dell'ingiustizia formale ex art. 314, comma 2, cod. proc. pen., è necessario che l'illegittimità del provvedimento che ha disposto la misura cautelare, in quanto adottato o mantenuto senza che sussistessero le condizioni di applicabilità previste dagli artt. 273 e 280 cod. proc. pen., risulti accertata con decisione irrevocabile che non può provenire dal giudice della riparazione, il quale non è investito della questione, ma solo dal giudice cautelare, sollecitato tramite impugnazione, o dallo stesso giudice del merito (Sez. 4, n. 5455 del 23/01/2019, Cotza, Rv. 275022 - 01). Ad ogni modo, l'illegittimità della misura cautelare, ai sensi del secondo comma del cit. art. 314, può risultare, anche in modo implicito, dalla stessa sentenza definitiva di merito (Sez. 4, n. 38192 del 04/06/2009, X, Rv. 245310 - 01). 4.Nel caso di specie, l'illegittimità formale della misura cautelare della custodia cautelare in carcere, ai sensi dell'art. 280, secondo comma, cod.proc.pen., tenuto conto della pena massima prevista per il tentativo di favoreggiamento personale ex artt. 56 e 378 cod.proc.pen., deriva implicitamente dalla sentenza di primo grado, che ha escluso l'aggravante dell'art. 7 del d.l. 13 maggio 1991, n. 152, convertito nella I. 12 luglio 1991, n. 203, incidendo sulla pena massima applicabile. Da tale premessa consegue che, a prescindere dalle formule usate dall'istante o dalla menzione della corretta disposizione giuridica, il giudice della riparazione avrebbe dovuto valutare la domanda ai sensi dell'art. 314, secondo comma, cod.proc.pen., correttamente riconducendo la detenzione patita nell'ambito dell'ingiustizia formale di cui all'art. 314, comma 2, cod.proc.pen. Né questa Corte può esimersi dalla corretta qualificazione giuridica della domanda, imposta, peraltro, dalla circostanza che il ricorrente, nel ricorso per cassazione, ha invocato proprio le Sez. U, n. 32383 del 27/05/2010, D'Ambrosio, Rv. 247663, che hanno chiarito i presupposti dell'indennizzo nella ipotesi di cd. ingiustizia formale. 5. Pertanto, trattandosi di ingiustizia formale e non sostanziale, il giudice della riparazione avrebbe dovuto, in primo luogo, verificare se il giudice di primo grado, nella sentenza di condanna, ha escluso l'aggravante ex art. 7 del d.l. n. 152 del 1991, che consentiva l'applicazione della custodia cautelare in carcere, in base agli stessi elementi posti a fondamento della misura cautelare o, invece, all'esito di ulteriori indagini. Solo una volta accertato che l'aggravante da cui dipende la legittima applicazione della misura cautelare in carcere è stata esclusa in base all'acquisizione di ulteriori elementi probatori e non degli stessi elementi a disposizione del giudice .delia cautela, la Corte territoriale avrebbe potuto porsi il problema della colpa grave dell'istante. In proposito, può rinviarsi a Sez. 4, n. 13559 del 02/12/2011, dep. 2012, Borselli, Rv. 253319, secondo cui è configurabile il diritto alla riparazione nel caso in cui l'ingiustizia della detenzione sia correlata alla riqualificazione del fatto in sede di merito, con relativa derubricazione del reato contestato nell'incidente cautelare in altro meno grave - i cui limiti edittali di pena non avrebbero consentito l'applicazione della misura custodiale: anche in tal caso, rileva quale condizione ostativa al riconoscimento del diritto all'equa riparazione per ingiusta detenzione, la circostanza di avere dato o concorso a dare causa alla custodia cautelare per dolo o colpa grave, ma la sua operatività non può concretamente esplicarsi nel caso in cui l'accertamento dell'insussistenza "ah origine" delle condizioni di applicabilità della misura avvenga sulla base dei medesimi elementi trasmessi al giudice che ha adottato il provvedimento cautelare, in quanto in tal caso è preclusa la possibilità di valutare l'incidenza della condotta dolosa o colposa dell'imputato, essendo il giudice oggettivamente nelle condizioni di negare o revocare la misura, sicché nessuna efficienza causale in ordine alla sua determinazione può attribuirsi al soggetto passivo. L'esclusione dell'aggravante di cui all'art. 7 del d.l. n. 152 del 1991 si traduce, difatti, nella derubricazione del reato in altro meno grave, i cui limiti edittali non avrebbero consentito l'applicazione della misura custodiale. Il provvedimento impugnato, in cui manca ogni indagine sul punto, va, quindi, annullato con rinvio per nuovo esame alla Corte di appello di [OSCURATO:PERSONA], che dovrà verificare: 1) se l'insussistenza delle condizioni di applicabilità della misura cautelare custodiale sia stata accertata dal giudice di primo grado sulla base dei medesimi elementi trasmessi al giudice che ha adottato il provvedimento cautelare; 2) solo, in caso negativo (e, cioè, solo nell'ipotesi in cui emerga che l'aggravante di cui all'art. 7 del d.l. n. 152 del 1991 sia stata esclusa in base ad un quadro probatorio diverso da quello cautelare), se la originaria contestazione dell'aggravante, che consentiva la legittima applicazione della misura custodiale, sia dipesa da una condotta dolosa o gravemente colposa dell'istante, che abbia contribuito all'errore dell'autorità giudiziaria in ordine a tale pregiudiziale profilo. Deve, peraltro, aggiungersi che, pur sembrando riferirsi il precedente citato dal ricorrente ad altri soggetti ed ad altra fattispecie, il giudice del rinvio dovrà soffermarsi sull'elemento soggettivo del dolo o della colpa grave, individuando, con precisione, la norma cautelare violata ed il comportamento che avrebbe dovuto tenere un agente modello della stessa tipologia professionale del ricorrente. 6.In conclusione, il provvedimento impugnato deve essere annullato con rinvio alla Corte di appello di [OSCURATO:PERSONA] per nuovo giudizio. P.Q.M. Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame alla Corte d'appello di [OSCURATO:PERSONA], cui demanda anche la regolamentazione fra le parti delle spese di questo giudizio di legittimità. Così deciso in Roma il