Cassazione n. 36918/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] della CORTE APPELLO di REGGIO CALABRIAudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del PG, [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto il rigetto del ricorso • [OSCURATO:PERSONA] 1. Con l'ordinanza in preambolo la Corte di appello di [OSCURATO:PERSONA], in funzione di giudice dell'esecuzione, ha rigettato l'istanza di [OSCURATO:PERSONA] intesa al riconoscimento del bis in idem tra il reato di cui all'art. 416-bis cod. pen. giudicato con sentenza della stessa Corte di assise di appello in data 4 giugno 2004, irrevocabile il 2 novembre 2004 e quello di cui all'art. 416-bis cod. pen. giudicato con sentenza della Corte di Appello di [OSCURATO:PERSONA] in data 9 maggio 2019, irrevocabile il 16 ottobre 2020. 2. [OSCURATO:PERSONA] per cassazione e deduce due motivi. 2.1. Con il primo motivo lamenta la violazione degli art. 34 e 36 cod. proc. pen. Il Presidente estensore dell'ordinanza in preambolo, dott.ssa [OSCURATO:PERSONA], si trovava in una situazione d'incompatibilità ex art. 34 cod. proc. pen o, quanto meno, esistevano le «gravi ragioni di convenienza» di cui all'art. 36, comma 1, let. g), cod. proc. pen. che avrebbero imposto alla stessa una dichiarazione di astensione. Ciò poiché detto magistrato era stato altresì Presidente del collegio che aveva emesso la seconda delle due suindicate decisioni ed estensore della motivazione della relativa sentenza, sicché - giusta la tesi della difesa — «per decidere in termini difformi, nel senso di riconoscere che Stelitano ha operato nel medesimo contesto e che si sarebbe dovuto prescindere dalla sua qualità di promotore, aggravante esclusa nella prima sentenza, avrebbe dovuto "sconfessare" la propria precedente sentenza». 2.2. Con il secondo motivo deduce la violazione dell'art. 669 cod. proc. pen. In particolare, lamenta che il giudice dell'esecuzione avrebbe ignorato le argomentazioni poste a fondamento dell'incidente di esecuzione che ha, dunque, riprodotto nel ricorso. Segnatamente, l'identità del fatto per cui Stelitano è stato ingiustamente condannato due volte, si fonderebbe, sulle seguenti circostanze emergenti dalla lettura dei due provvedimenti: i) nel Comune Roghudi, luogo di residenza del ricorrente, è stata costituita una "locale" di 'ndrangheta, operativa, secondo la contestazione recepita nella prima sentenza, nell'anno 1992 e fino alla pronunzia della sentenza di appello (risultando nella contestazione sino «ad oggi», avuto riguardo alla data di pronunzia della sentenza di primo grado il 22 Aprile 2002 e a quella di pronunzia della sentenza di secondo grado il 4 Gennaio 2004); ii) in tale "loca le", Stelita no [OSCURATO:PERSONA] avrebbe interagito, tra gli altri, con vari componenti della famiglia Zavattieri e tra costoro, con [OSCURATO:PERSONA]; iii) nella seconda sentenza è stata affermata la esistenza della locale di Roghudi, della quale Stelitano è stato ritenuto promotore, «inserito da tempo nella "società maggiore" e titolare di una dote elevata che, per la sua collocazione gerarchica, attestava la risalente partecipazione e l'importanza del livello raggiunto» (p. 14 della sentenza della Corte di Appello); infine avrebbe interagito con lo stesso [OSCURATO:PERSONA]. Precisa, inoltre, il ricorrente che la condotta inerente al delitto di cui all'art. 416-bis cod. pen., di natura permanente, contestata in entrambe le sentenze, non sarebbe stata interrotta dall'esecuzione della seconda ordinanza per il reato associativo (nel 2013), trattandosi di contestazione in forma aperta. Il Procuratore della Repubblica di [OSCURATO:PERSONA], probabilmente per l'elevato numero degli imputati, avrebbe trascurato di considerare che nei riguardi di Stelitano l'azione penale era già stata esercitata per il medesimo fatto di reato, per il quale si sarebbe dovuta chiedere l'archiviazione. 3. [OSCURATO:PERSONA] generale, [OSCURATO:PERSONA], intervenuto con requisitoria scritta depositata in data 8 marzo 2023, ha prospettato il rigetto del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso deduce censure complessivamente infondate e come tale va rigettato. 2. Il primo motivo di ricorso è infondato. L'eventuale esistenza di una causa d'incompatibilità, non incidendo sulla capacità del giudice, non determina la nullità del provvedimento adottato, ma costituisce esclusivamente motivo di astensione e ricusazione, quest'ultima da far valutare tempestivamente con la procedura di cui all'art. 37 cod. proc. pen. (Sez. 6, n. 18707 del 09/02/2016, Balducci, Rv. 266990 - 01; Sez. 1 n. 24919 del 23/04/2014, Attanasio, Rv. 262302). La doglianza concernente la dedotta incompetenza funzionale del singolo giudice avrebbe dovuto esser fatta, dunque, valere con istanza di ricusazione, il cui termine di tre giorni decorre autonomamente e non è collegato all'esito negativo della eventuale sollecitazione all'astensione rivolta al giudice che versi nella pretesa situazione di incompatibilità. La difesa, già in occasione della celebrazione dell'incidente di esecuzione (6 dicembre 2022) era a conoscenza dell'asserita causa d'incompatibilità ed avrebbe dovuto attivare tempestivamente la procedura di cui all'art. 37 cod. proc. pen.; la qual cosa non ha fatto. 2. Del pari infondato è il secondo motivo di ricorso. Osserva il Collegio che i segmenti di condotta giudicati nelle due vicende processuali non sono sovrapponibili, ponendosi tra loro in un rapporto di consequenzialità consortile e temporale, nel più ampio contesto dell'operatività dell'associazione criminale 'drangheta. La sentenza della Corte di assise di appello in data 4 giugno 2004 ha riconosciuto il ricorrente responsabile di avere partecipato alla cosca Zavattieri, operante in Roghudi e altri paesi limitrofi, con permanenza (e, dunque, fino al 22 aprile 2004, data della sentenza di primo grado), con il ruolo di autista di [OSCURATO:PERSONA], nonché implicato in attività illecite "serventi", quale il furto di un'autovettura utilizzata per commettere un omicidio. Con la sentenza della Corte di Appello di [OSCURATO:PERSONA] in data 9 maggio 2019, Stelitano è stato condannato per essere il capo della "locale" di Roghudi, sodalizio avente compagine differente da quello giudicato con la prima sentenza e con riferimento al segmento temporale compreso tra il 24 aprile 2002 e il 21 marzo 2011e, dunque, per un periodo successivo a quello preso in considerazione dalla prima sentenza Ciò che rende, sotto il profilo della sovrapposizione temporale, destituito di fondamento l'assunto difensivo. Né tale consequenzialità consortile potrebbe mai costituire ex se una causa ostativa rispetto alla celebrazione di un nuovo processo penale nei confronti di un soggetto che, come Stelita no, in passato, è stato giudicato per l'appartenenza allo stesso sodalizio 'ndranghetistico. Sul tema è assolutamente consolidato il principio per cui, ai fini della preclusione connessa al principio del ne bis in idem, l'identità del fatto sussiste solo quando vi sia corrispondenza storico-naturalistica nella configurazione del reato, da considerare in tutti i suoi elementi costitutivi sulla base della triade condotta-nesso causale-evento, non essendo sufficiente la generica identità della sola condotta (Sez. U., n. 34655 del 28/06/2005, Donati, Rv. 231799; Corte Cost., n. 200 del 2016). Nel caso di procedimento per il delitto di cui all'art. 416-bis cod. pen., al fine di escludere la medesimezza del fatto non rilevano nè, dal punto di vista del soggetto, eventuali mutamenti nelle modalità di partecipazione (attività e ruoli), nè dal punto di vista dell'organizzazione, eventuali mutamenti in ordine all'ampiezza dell'oggetto del programma criminoso o in relazione al numero dei componenti; occorre accertare, invece, con giudizio di fatto riservato al giudice di merito, se il soggetto sia passato a una diversa. organizzazione criminale ovvero si sia verificata una successione nelle attività criminali tra organismi diversi, sia pure aventi lo stesso nome ed operanti nello stesso territorio (Sez. 1, n. 4984 del 01/12/2021, dep. 2022, Barattolo, Rv. 282721; Sez. 6, n. 48691 del 05/10/2016, Maesano, Rv. 268226; Sez. 6, n. 28116 del 26/3/2015, Nucera, Rv. 263928; Sez. 1, n. 2260 del 8/11/2013, dep. 2014, Imperio, Rv. 258750) Corollario di tale principio è che, in tema di reati associativi, al fine di controllare il rispetto del principio del ne bis in idem, anche in rapporto alla commissione dei reati scopo, occorre verificare in concreto i segmenti di condotta presi in esame dalle singole sentenze passate in giudicato, nel senso che tale principio risulta violato solo ove vi sia sovrapposizione tra le medesime condotte oggetto di giudicato (Sez. 3, n. 52499 del 24/06/2014, Balzano, Rv. 261708; Sez. 1, n. 12700 del 05/03/2008, Cosenza, Rv. 239375). Infine si è ulteriormente chiarito che, in tema di contesnzione in forma cosiddetta "aperta", la "identità del fatto" che rileva ai fini dell'operatività del principio del ne bis in idem, non sussiste con riguardo ad uno stesso reato permanente contestato in relazione a periodi diversi, qualora la permanenza venga protratta oltre la data di cessazione accertata nel precedente giudizio e venga altresì allegato un fatto nuovo (Sez. 2, n. 1405 del 10/12/2013, dep. 2014, Cento, Rv. 259642, in cui la Corte ha escluso la violazione del principio essendo stata contestata la partecipazione dell'imputato ad associazione mafiosa relativamente ad un periodo successivo rispetto al procedimento già definito ed allegata, inoltre, quale "fatto nuovo", la posizione di vertice dall'imputato stesso assunta, in tale contesto). Ne consegue che i riferimenti compiuti dalla difesa del ricorrente alla sussistenza di un'ipotesi di ne bis in idem, riguardante la locale di Roghudi, nel caso di specie, appaiono inidonei a confutare il percorso argomentativo seguito dalla Corte di appello di [OSCURATO:PERSONA], riguardando le due vicende processuali la sfera di operatività di una stessa consorteria criminale, ma connotate da un'epoca di commissione del reato diversa, da una differente composizione soggettiva e da un programma associativo non sovrapponibili. 3. Per le esposte ragioni il ricorso dev'essere rigettato. Dal rigetto del ricorso discende la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali ai sensi dell'art. 616, comma 1, primo periodo, cod. proc. pen. P.Q.M. Rigetta il ricorso e cond