Cassazione n. 44205/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del TRIB. LIBERTA' di LECCE udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del [OSCURATO:PERSONA] che conclude chiedendo l'inammissibilità del ricorso. il difensore avvocato [OSCURATO:PERSONA] conclude chiedendo l'accoglimento del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con ordinanza del 27 gennaio 2023, il Tribunale di Lecce, in funzione di giudice del riesame, ai sensi dell'art. 309 cod. proc. pen., ha confermato l'ordinanza del 5 gennaio 2023, con la quale il Giudice per le Indagini preliminari del Tribunale di Lecce aveva applicato a [OSCURATO:PERSONA], per il reato di cui agli artt. 423 e 61, comma 1, n. 5), cod. pen., la misura della custodia cautelare in carcere. Il fatto era stato commesso nella notte tra l'otto e il nove dicembre 2021, in Torchiarolo, essendo stato appiccato un incendio ai danni dell'autovettura di [OSCURATO:PERSONA], con fiamme che si propagavano ad altre due autovetture, una delle quali di [OSCURATO:PERSONA], oltre che alle abitazioni adiacenti, nonché a un tubo del gas della rete urbana, provocandone una fuga. 2. Il grave quadro indiziario, a carico dell'indagato è costituito, secondo il Tribunale del riesame, da una pluralità di elementi. In primo luogo, le intercettazioni telefoniche davano contezza della conoscenza da parte delle vittime, Alfredo e [OSCURATO:PERSONA] dell'autore del gesto che, difatti, era indicato con il nome Tommaso e si faceva riferimento alla circostanza che il gesto fosse legato alla loro vicinanza con [OSCURATO:PERSONA], legata al ricorrente da una relazione sentimentale poi interrotta per volontà della donna. In secondo luogo, da quanto riferito dalle persone informate sui fatti e, segnatamente, da [OSCURATO:PERSONA] e dal compagno [OSCURATO:PERSONA], è risultata la presenza del ricorrente [OSCURATO:PERSONA], la notte dell'incendio sotto l'abitazione tanto del primo che della seconda (situate a poca distanza tra loro e vicine anche all'abitazione del ricorrente), la cui autovettura [OSCURATO:PERSONA] di colore nero la donna ha affermato di aver visto sfrecciare a tutta velocità sotto la sua abitazione. Dette circostanze sono confermate dai messaggi whatsapp scambiatisi tra l'Ingrosso e il Palomba; in particolare, quest'ultimo uditi rumori provenienti dalla strada e riconosciuta la voce del ricorrente, si era preoccupato per la compagna a cui aveva mandato dei messaggi. In terzo luogo, i filmati estratti dalle videocamere presenti sul luogo, mostravano: i) circa 20 minuti prima del fatto, un'autovettura verosimilmente [OSCURATO:PERSONA] di colore nero passare per due volte dal quel sito; ii) qualche minuto prima dell'incendio la presenza di luci accese provenienti dall'abitazione di Solazzo, in via Isonzo; iii) dopo l'incendio l'auto ritorna verso [OSCURATO:PERSONA], procedendo in senso contrarlo a quello di marcia; iv) l'autore dell'incendio è ripreso mentre si reca ad appiccare il fuoco a piedi, provenendo da via Isonzo e, dopo aver dato fuoco alle auto, ritorna dalla stessa direzione dalla quale è giunto; v) nessuna auto è stata vista transitare in quella zona, fatta eccezione dell'autovettura di Solazzo. Infine, è stato considerato il mendacio dello stesso Solazzo sui propri movimenti all'ora del verificarsi dei fatti e sulla telefonata fatta alla fidanzata che, invece, ne ha consentito la sicura collocazione in Torchiarolo, in luogo prossimo a quello dell'incendio. 3. Avverso tale ordinanza ricorre per cassazione il Solazzo, con il ministero del difensore, deducendo due motivi. 3.1. Con il primo motivo deduce violazione dell'art. 273 cod. proc. pen. e vizio di motivazione in punto di gravità indiziaria. Lamenta che il Tribunale, dopo avere copiosamente riportato il testo dell'ordinanza genetica della misura cautelare, nel confrontarsi con le doglianze difensive, elenca gli elementi aventi valenza indiziaria che, tuttavia, sarebbero del tutto inconsistenti ovvero neutri e, come tali, non sufficienti a sostenere fondatamente la misura cautelare. Segnatamente si obietta sulla valenza d'indizio relativamente a quanto emerso dalle conversazioni telefoniche tra Alfredo e [OSCURATO:PERSONA], essendosi elevato a rango di indizio una mera "sensazione" ovvero "percezione" delle persone offese. Del pari privo di reale valore indiziario i due passaggi da parte del ricorrente nei pressi del luogo dell'incendio 20 minuti prima del fatto. Sarebbero, poi, dati del tutto neutri le dichiarazioni di [OSCURATO:PERSONA] e di [OSCURATO:PERSONA], così come la circostanza pur valorizzata in sede di emissione della misura che l'utenza del ricorrente, la notte del 9 dicembre 2021, avesse agganciato una cella di Torchiarolo, essendo quello il suo paese di residenza e avendo egli stesso, in sede di interrogatorio, ammesso di essere rientrato in casa dopo essere uscito con la sua fidanzata. 3.2. Con il secondo motivo deduce violazione dell'art. 423 cod. pen.; i giudici della cautela hanno ritenuto il fatto sostenibile nell'alveo del delitto di incendio sulla scorta delle conseguenze che si sarebbero verificate a seguito dell'azione delittuosa, prescindendo da qualunque indagine sull'elemento psicologico, trascurando che il discrimine tra detto delitto e quello di cui all'art. 424 cod. pen. è proprio nel dolo specifico di danneggiare che caratterizza questo ultimo. E, d'altra parte, nell'intervento dei vigili del fuoco non si constata, come invece ritenuto nell'ordinanza - che lo stato dei luoghi fosse completamente compromesso dall'incendio, poiché il danneggiamento ha riguardato soltanto le tre autovetture, mentre l'annerimento dell'intonaco della facciata di un edificio dello scioglimento della guaina di un tubo della rete di distribuzione del gas non possono considerarsi elementi indicativi ai fini della suindicata qualificazione giuridica del fatto che, pertanto, dovrebbe essere diversamente qualificato come danneggiamento seguito da incendio. Con successiva memoria depositata via Pec in data 22 maggio 2023, il difensore ha esposto motivi nuovi ai sensi dell'art. 311, comma 4, cod. proc. pen. al fine di rilevare la nullità assoluta, ai sensi degli artt. 178, comma 1, lett. c), e 179 cod. proc. pen. quale violazione della legge processuale, la mancata partecipazione dell'indagato all'udienza camerale celebratasi innanzi al Tribunale del riesame di Lecce in data 27/01/2023. Allega allo scopo l'originaria impugnazione presentata al Tribunale del riesame ai sensi dell'art. 309 cod. proc. pen. (già presente nel fascicolo processuale) con cui il difensore aveva chiesto espressamente "che l'indagato sia autorizzato a presenziare all'udienza camerale". Veniva disposta la traduzione dell'indagato contestualmente all'emissione del relativo avviso di fissazione dell'udienza camerale, senonché detta udienza veniva celebrata in assenza dell'indagato, senza che lo stesso avesse rinunciato a presenziare. Richiamata la sentenza Sez. U, n. 11803 del 27/02/2020, secondo cui "nel procedimento di riesame avverso provvedimenti impositivi di misure caute/ari coercitive, la persona detenuta o internata, ovvero sottoposta a misura in concreto limitativa della possibilità di partecipare all'udienza camerale, può esercitare il diritto di comparire personalmente a quest'ultima solo se ne abbia fatto richiesta, anche per il tramite del difensore, con l'istanza di riesame, ferma restando la facoltà di chiedere di essere sentita su specifici temi con l'istanza di differimento ai sensi dell'art. 309, comma 9- bis cod. proc. pen.", chiede l'annullamento dell'ordinanza impugnata essendosi verificata una nullità assoluta e insanabile, rilevabile anche nel presente giudizio di legittimità per la prima volta, ai sensi del combinato disposto degli artt. 178, comma 1, lett. c), 179 e 309, comma 6, cod. proc. pen. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è fondato sulla base del motivo nuovo depositato ai sensi dell'art. 311, comma 4, cod. proc. pen. il quale risulta essere assorbente rispetto agli altri. 2. Premesso che "in tema di impugnazioni, allorché sia dedotto, mediante ricorso per cassazione, un "error in procedendo" ai sensi dell'art. 606, comma 1, lett. c), cod. proc. pen., la Corte di cassazione è giudice anche del fatto e, per risolvere la relativa questione, può accedere all'esame diretto degli atti processuali, che resta, invece, precluso dal riferimento al testo del provvedimento impugnato contenuto nella lett. e), del citato articolo, quando risulti denunziata la mancanza o la manifesta illogicità della motivazione" (Sez. U, n. 42792 del 31/10/2001, [OSCURATO:PERSONA]. 220092 - 01), dall'esame degli atti presenti al fascicolo processuale è stato possibile verificare che effettivamente, con l'originaria impugnazione presentata al Tribunale del riesame ai sensi dell'art. 309 cod. proc. pen., il difensore aveva chiesto espressamente "che l'indagato sia autorizzato a presenziare all'udienza camerale"; veniva poi disposta dal Tribunale la traduzione dell'indagato contestualmente all'emissione del relativo avviso di fissazione dell'udienza camerale; infine, l'udienza veniva celebrata in assenza dell'indagato, senza che risultasse a verbale una sua rinuncia a presenziare.3. Va quindi ribadito il seguente principio di diritto secondo cui "nel procedimento camerale di riesame il Tribunale è tenuto ad assicurare la presenza dinanzi a sé dell'imputato o indagato che ne abbia fatto richiesta, anche se questi sia detenuto fuori della circoscrizione del Tribunale stesso, in ragione della peculiare struttura del giudizio di riesame che consente la proposizione dei motivi di impugnazione anche per la prima volta in udienza o comunque la presentazione di motivi nuovi. La mancata traduzione dà luogo a nullità assoluta e insanabile, ex art. 179 cod. proc. pen., della udienza camerale e della successiva pronuncia del Tribunale, senza tuttavia che perda efficacia la misura coercitiva disposta" (Sez. 5, n. 37034 del 27/09/2006, Rv. 235284 - 01). Dalle considerazioni ora esposte deriva l'accoglimento del motivo aggiunto di ricorso, ritenuti assorbiti gli altri, e, rispetto ad esso il provvedimento impugnato deve essere annullato con rinvio per nuovo giudizio al Tribunale di Lecce competente ai sensi dell'art. 309, conima 7, cod. proc. pen. P.Q.M. Annulla l'ordinanza impugnata con rinvio per nuovo giudizio al Tribunale di Lecce competente ai sensi dell'art. 309,