Cassazione n. 18025/2025

o la seguente SENTENZA sul ricorso iscritto al n. 3200/2024R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentatae difesa, in virtù di procura speciale in calce al ricorso, dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] e dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in Roma, [OSCURATO:PERSONA] n. 6, presso lo studio [OSCURATO:PERSONA]; –ricorrente – contro AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, con sede in Roma, [OSCURATO:PERSONA], n. 426 C/D, domiciliata in Roma alla Via dei Portoghesi n. 12, presso l’Avvocatura generale dello Stato dalla quale è rappresentata e difesa ope legis; –controricorrente – avverso la sentenza della Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Lombardia , n. 2 0 95 / 19 /20 2 3 , depositata il 2 9 giugno 2023. Oggetto: Art. 167 t.u.i.r. - Controlled foreign companies - Tassabilità utili - Dato cronologico *Principio di diritto Udita la relazione svolta nella pubblica udienza del 23 maggio2025 dal [OSCURATO:PERSONA]. Udito il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA] , che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso. Udito per la ricorrente l’ Avv. [OSCURATO:PERSONA] e per l’Agenzia delle entrategli Avvocato dello [OSCURATO:PERSONA] ed [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. La società contribuente, con tre distinti ricorsi, impugnava innanzi alla Commissione tributaria provinciale di Milano gli avvisi di accertamento nn. TMB0E1J00965-2019 (relativo ad IRES 2014) e TMB0C1J0966-2019 (relativo ad IRAP 2014), con i quali l’Ufficio contestava l’omessa contabilizzazione di componenti positivi di reddito in violazione dell’art. 110, comma 7, del t.u.i.r., nonché l’avviso n. TMB031J01090-2019, con il quale veniva contestato un unico rilievo ai fini IRES a tassazione separata, ovvero l’omessa imputazione per trasparenza dei redditi derivanti dalla controllata [OSCURATO:PERSONA] PTE Ltd (d’ora in avanti, per brevità, solo Draka), con sede in Singapore, in violazione dell’art. 167 t.u.i.r.. Per quanto qui ancora rilevi, la ricorrente eccepiva, con riferimento al terzo avviso di accertamento: a) l’inapplicabilità della disciplina CFC, essendo stata la Draka acquisita solo nel 2011 ed avendo essa prodotto gli utili imputati dall’Ufficio alla ricorrente prima dell’acquisizione; b) il mancato riconoscimento dell’esimente di cui alla lett. a), comma 5, dell’art. 167 cit.; c) l’illegittimo computo del reddito, nella misura del 100%. La CTP accoglieva i due ricorsi (riuniti) relativi agli avvisi di accertamento emessi in tema di transfer pricing e rigettava il terzo ricorso. 2. L’Ufficio proponeva gravame innanzi alla C ommissione tributaria regionale della Lombardia chiedendo la conferma dell’avviso anche con riferimento agli avvisi relativi al transfer pricing. La contribuente si costituiva e spiegava appello incidentale volto all’annullamento anche del terzo avviso di accertamento. Nelle more del giudizio di appello le parti addivenivano ad un accordo inverato in un verbale di conciliazione, con riferimento ai due avvisi di accertamento relativi al transfer pricing. La CTR dichiarava, quindi, estinto il giudizio e cessata la materia del contendere relativamente agliavvisi di accertamento nn. TMB0E1J00965-2019 e TMB0C1J0966-2019; rigettava l’impugnazione incidentale della contribuente confermando così la legittimità del terzo avviso impugnato. Dopo aver premesso il meccanismo della tassazione prevista dall’art. 167 t.u.i.r., la CTRriteneva irrilevante la circostanza che la partecipazione nella controllata fosse stata acquisita successivamente alla produzione degli utili ed insufficiente ai fini dell’applicazione dell’esimente prevista dalla lett. a) del comma 5 la mera esistenza di un immobile (sede della Draka) e di conti correnti e polizze assicurative. Riteneva, infine, non provati dalla contribuente i presupposti per l’applicazione del recupero dei dividendi nella minore misura del 5%. 3. La contribuente propone ricorso per cassazione affidato a tremotivi. L’Ufficio resist e con controricorso . [OSCURATO:PERSONA], nella persona della dott.ssa [OSCURATO:PERSONA], ha depositato memoria con la quale ha chiesto rigettarsi il ricorso. La ricorrente ha depositato memoria ex art. 378 cod. proc. civ.. All’udienza pubblica del 23/05/2025 il [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale ha chiesto il rigetto del ricorso; l’avvocato della ricorrente ha chiesto accogliersi il ricorso ; il patrono erariale ha chiesto respingersi il ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo di ricorso l a contribuente den uncia , in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ., la « violazione e falsa applicazione dell’art. 167 del TUIR» per avere la CTR «respinto l’appello incidentale della Società aderendo ad una interpretazione della normativa fiscale in materia di CFC ([OSCURATO:PERSONA]) non conforme alla sua stessa ratio». Ribadisce, in particolare, la tesi per cui dal perimetro applicativo dell’art. 167 t.u.i.r. esula l’ipotesi (ricorrente nella specie) di attrazione di redditi di fonte estera verso l’Italia, tanto più quando il detto reddito si sia formato all’estero in epoca antecedente all’acquisizione della partecipazione nella società estera. Opinare diversamente, come statuito dalla CTR, equivale a fornire una interpretazione estensiva della norma in contrasto con il suo dato letterale e con la sua ratio. Il presupposto per l’applicazione dell’art. 167 t.u.i.r. è il trasferimento di redditi di fonte domestica, ossia prodotti in Italia, all’estero (nei paradisi fiscali), non già l’attrazione di materia imponibile dall’estero in Italia. Con particolare riferimento all’esimente di cui alla lettera a) del comma 5, la ricorrente sostiene, poi,che la ratio della stessa consiste nel contrasto all’abuso dello strumento societario in ambito internazionale mediante il ricorso a società controllate di natura fittizia o a costruzioni di puro artificio. 1.1. Il motivo è fondato. 1.2. L’art. 167 t.u.i.r. detta il principio di imputazione dei redditi della controllata, [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] a fiscalità privilegiata, alla controllante residente in Italia, al fine di contrastare i fenomeni di delocalizzazione all'estero di imprese nazionali. La norma, nella formulazione applicabile ratione temporis, prevedeva l’imputazione dei redditi conseguiti dal soggetto estero partecipato ‘a decorrere dalla chiusura dell’esercizio o periodo di gestione del soggetto estero partecipato, ai soggetti [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] essi detenute’. La ratio della normativa antielusiva di cui all’art.167 del d.P.R. 27 dicembre 1986 n.917 (cd. [OSCURATO:PERSONA]) è quella di contrastare i fenomeni di delocalizzazione all’estero delle imprese nazionali, assumendosi, sostanzialmente, che gli utili prodotti da parte di società, non residenti, poste in Stati o territori aventi fiscalità “privilegiata” vengano imputati al partecipante italiano, come se la società fosse una società di persone “trasparente” (così Cass.07/12/2022, n. 36050). Come già precisato da questa Corte (Cass. 11/05/2020, n. 8715) la norma «pr evede, quindi, un regime di tassazione per "trasparenza" dei redditi localizzati, con imponibilità ai soggetti [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] dalle societàcontrollate estere, localizzate in Paesi a regime fiscale privilegiato o a ridotta tassazione, indipendentemente dall'effettiva distribuzione degli utili, sotto forma di dividendi. In assenza di questa disposizione, invece, gli utili potevano essere tassati in Italia sol o dopo che erano stati effettivamente distribuiti sottoforma di dividendi, ma ciò dipendeva dalla scelta della partecipata estera. Pertanto, il socio controllante, seppure effettivo dominus dell'attività svolta dal soggetto estero, beneficiava di una "traslazione" della tassazione sui dividendi a tempo indeterminato, ove la società estera si fosse astenuta dal distribuirli, quindi sine die ( tax deferral ). Proprio per impedire tali condotte, si è stabilito che gli utili conseguiti dal soggetto estero siano prodotti dal socio residente, in analogia a quanto avviene per le società di persone, per le quali vige il regimedella trasparenza ai sensi, però, dell'art. 5 del d.P.R. 917/1986. I redditi della partecipata estera sono, quindi, tassati per la trasparenza in capo al socio residente, in proporzione alla partecipazione da esso detenuta;pertanto, anziché essere tassati in Italia nel momento in cui confluiscono nel reddito del soggetto controllante in qualità di dividendi effettivamentedistribuiti, i redditi della CFC vengono imputati al socio residente nel momento in cui sono conseguiti (in tal senso anche circolare della Agenzia delle entrate10 ottobre 2009, n. 43/E). Il regime CFC è simile, dunque, a quello del consolidato mondiale, perchécomporta l'imputazione per trasparenza di redditi prodotti all'estero ad un contribuente residente in Italia; mentre il consolidato è opzionale, però, il regime CFC ha funzione antielusiva e, quindi, è obbligatorio». 1.3. Del resto, anche nelle società di persone, la cd. imputazione ‘per trasparenza’ del reddito societario opera solo con riferimento a colui che è socio al momento dell’approvazione del rendiconto – e non già al socio uscente ed a quello subentrante attraverso una ripartizione proporzionale in funzione del rispettivo periodo di partecipazione alla società – dovendosi, infatti, tenere presente che una siffatta semplicistica ripartizione non corrisponde necessariamente alla produzione del reddito sociale nei vari periodi e che, secondo i principi civilistici (cui la disciplina tributaria coerentemente si uniforma), il diritto agli utili nelle società di persone matura solo con l’approvazione del rendiconto» (Cass.31/10/2018, n. 27830). Parimenti, in tema di redditi di società di capitali, l’imputazione degli utili va effettuata in capo a coloro che rivestono la qualità di socio al 31 dicembre del periodo di imposta accertato, momento nel quale il risultato economico è conosciuto dai soci ed è possibile quantificare l’entità degli utili (Cass. 07/07/2022, n. 21487). 1.4. Pertanto, la funzione dell’art. 167 t.u.i.r. va ancorata al conseguimento del reddito della partecipata; la norma, in altri termini, presuppone che in quel momento sussistesse la partecipazione della società residente. 1.5. La CTR non ha, quindi, fatto corretta applicazione dei principi sopra richiamati, avendo ritenuto legittimo l’operato dell’Ufficio stante l’irrilevanza della formazionedel reddito all’estero in epoca antecedente all’acquisizione della partecipazione, da parte della ricorrente,nella società estera. La sentenza gravata va, quindi, cassata ed il giudice del rinvio si atterrà al seguente principio di diritto: «ai sensi dell’art. 167 t.u.i.r. i redditi della controlled foreign company vanno imputati al socio residente nel momento in cui sono conseguiti; è, pertanto, indispensabile, ai fini della tassazione del reddito in capo al socio residente, verificare se , al momento del conseguimento del reddito da parte della CFC, il socio residente ave sse già acquisito la partecipazione nella controllata». 2. L’accoglimento del primo motivo comporta l’assorbimento del secondo motivo -con il quale la ricorrente denuncia, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ., la «violazione e falsa applicazione degli artt. 87 e 89 del TUIR» per avere la CTR «respinto l’appello incidentale della Società aderendo ad una interpretazione della normativa fiscale relativa alla tassazione dei dividendi di fonte estera non conforme alla sua ratio»- e del terzo m otivo , con il quale viene denunciato, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 5, cod. proc. civ., l’«omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti» per avere la CTR «omesso l’esame e la verifica del livello di tassazione nominale previsto ad [OSCURATO:PERSONA], nonostante la valutazione di tale elemento di fatto, fosse dirimente ai fini dell’applicazione dell’art. 89, comma 2, TUIR, ovvero dell’imponibilità limitata (5%) dei dividendi distribuiti alla [OSCURATO:PERSONA] dalla propria controllata di [OSCURATO:PERSONA]». 3. In definitiva va accolto il primo motivo di ricorso, assorbiti gli altri due; la sentenza gravata va cassata con rinvio alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Lombardia, in diversa composizione, perché provveda a nuovo esame in relazione alla censura accolta, nel rispetto dei principi esposti, ed a regolare le spese delgiudizio di legittimit à. P.Q.M La Corte accoglie il primo motivo di ricorso, assorbiti gli altri due, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Lombardia, in diversa composizione, perché provveda a nuovo esame in relazione alla censura accolta, nel rispetto dei principi esposti, ed a reg