Cassazione n. 04152/2022

seguente ORDINANZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] D'APPELLO DI BRESCIAnel procedimento a carico di: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA]( SENEGAL) il [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 16/10/2020 del TRIBUNALE di BRESCIAvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; udito il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore [OSCURATO:PERSONA] che ha concluso chiedendol'annullamento con rinvio per quanto concerne il primo motivo di ricorso ed il rigetto nel resto. [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA] 1. Il Tribunale di Brescia, in composizione monocratica, con sentenza del 16.10.2020, all'esito di giudizio ordinario, assoltolo perché il fatto non sussiste in relazione alle restanti imputazioni, condannava [OSCURATO:PERSONA] per il reato di cui agli artt. 81 cod. pen., 73 co. 5 Dpr. 309/90, accertato in Brescia, limitata- mente alle cessioni di stupefacente avvenute dall'agosto 2014 all'agosto 2015 e, riconosciutegli le circostanze attenuanti generiche equivalenti alla contestata re- cidiva, unificate le condotte sotto il vincolo della continuazione, lo condannava alla pena di mesi dieci di reclusione ed euro 1500 di multa oltre al pagamento delle spese processuali. 2. Avverso tale pronuncia ha proposto ricorso per Cassazione per saltum il Procuratore Generale di Brescia, deducendo: a. Inosservanza della legge penale in relazione all'illegale omissione della applicazione della misura di sicurezza dell'espulsione dello straniero dal territorio dello stato ex art. 86 D.P.R. 9 ottobre 1990 N. 309. Il PG ricorrente evidenzia che l'imputato, cittadino straniero (del Senegal), è stato condannato alla pena della reclusione non sospesa per il reato previsto dall'art. 73, co. 5, D.P.R. 9 ottobre 1990 N. 309 e che la sentenza si riferisce ad una attività di vendita di cocaina, che, sia pure relativa a quantitativi ogni volta modesti sul piano ponderale, si è protratta per circa un anno (dall'agosto 2014 all'agosto 2015) ed è stata posta in essere da un soggetto gravato da numerose condanne per fatti analoghi, sia antecedenti che successivi ai fatti oggetto del giudizio. Si è, pertanto, di fronte ad una situazione in cui è evidente la capacità a delinquere dell'imputato nel settore del traffico illecito di stupefacenti. Sussistevano, quindi, ad avviso del PG ricorrente, i presupposti di fatto (pe- ricolosità sociale) e di diritto (condanna per un delitto in materia di stupefacenti) per l'applicazione della misura di sicurezza dell'espulsione dello straniero dal ter- ritorio dello stato ai sensi dell'art. 86 D.P.R. 9 ottobre 1990 N. 309. Il primo giudice ha, però, omesso di applicare la predetta misura, motivare in merito alla sussistenza od alla insussistenza della pericolosità sociale. Si ricorda in ricorso che la giurisprudenza di legittimità ha riconosciuto il rapporto di specialità dell'art. 86 D.P.R. 9 ottobre 1990 N. 309 rispetto alla ana- loga misura di sicurezza prevista dall'art. 235 cod. pen., che ha carattere facolta- tivo, mentre in materia di stupefacenti la misura de quo riveste carattere obbli- gatorio in presenza della pericolosità sociale del condannato. Ne consegue che la legge impone al giudice di procedere ad una valutazione esplicita della pericolosi- tà sociale, anche nella ipotesi (ma non è questo il caso) che la stessa sia negati- va e ne consegua la mancata applicazione della misura di sicurezza (il richiamo è a Sez. 4 n. 292/2019 del 26.2.2019). b. Inosservanza e/o erronea applicazione della legge penale: erronea con- cessione delle attenuanti generiche e, comunque, manifesta illogicità della moti- vazione sul punto e sul giudizio di equivalenza con la contestata recidiva ex art. 99, comma 4, cod. pen. Rileva il PG ricorrente che all'imputato sono state concesse le attenuanti ge- neriche con giudizio di equivalenza sulla recidiva con la seguente motivazione: "in considerazione delle modalità non particolarmente offensive delle condotte compiute, espressione di attività di spaccio di piccolo calibro, oltre che per me- glio adeguare la pena al reale disvalore dei fatti ". Siffatta motivazione sarebbe da considerarsi assolutamente inidonea a giu- stificare l'applicazione della attenuante di cui all'art. 62 bis cod. pen. In primis, si osserva in ricorso come la circostanza che si sia trattato di un'attività di piccolo spaccio sia elemento essenziale dell'ipotesi di reato di mino- re gravità prevista dal comma 5 dell'art. 73 T.U.L.S. e del conseguente tratta- mento sanzionatorio molto favorevole rispetto all'ipotesi base del primo comma e, quindi, è già oggetto di valutazione legislativa ai fini della determinazione della pena, per cui farne oggetto di una ulteriore considerazione ai fini della conces- sione dell'attenuante dell'art. 62 bis cod. pen. è illegittimo, perché si risolve in una ingiustificata duplicazione del beneficio. E che lo stesso ragionamento può essere tranquillamente fatto per quanto concerne le pretese e non meglio speci- ficate modalità non particolarmente offensive delle condotte perché, trattandosi di cessioni di cocaina a scopo di lucro e per un prezzo non modesto (80 euro al grammo), l'unico elemento non particolarmente offensivo della condotta alla fine si risolve nel solo dato ponderale della singola cessione. Quanto alla necessità di adeguare la pena al reale disvalore dei fatti, in ri- corso si rammenta che il limite edittale di pena viene stabilito dalla legge e non può essere derogato alla stregua di una valutazione di eccessiva gravosità da parte del giudice, specie se apodittica e riferita ad un caso di offensività tutt'altro che marginale. E si aggiunge che costituisce ius receptum il principio che, in te- ma di attenuanti generiche, secondo la quale le stesse non vanno intese come oggetto di una benevola concessione da parte del giudice, né l'applicazione dì esse costituisce un diritto in assenza di elementi negativi, ma la loro concessione deve avvenire come riconoscimento della esistenza di elementi suscettibili di po- sitivo apprezzamento. Da ultimo, si rileva la manifesta illogicità e, comunque, la mancanza di qual- siasi motivazione in merito al giudizio di equivalenza delle attenuanti generiche con la recidiva reiterata e specifica, tanto più grave e sintomatica di perdurante pericolosità se si considerano pure le tre condanne per plurimi episodi di spaccio successivi a quelli oggetto del presente giudizio (nn. 5-7 del certificato penale). 3. All'udienza odierna, procedendosi a trattazione orale secondo la disciplina ordinaria, in virtù del disposto dell'art. 16 co. 2 del D.L. [OSCURATO:DATA_NASCITA] n. 228 in vi- gore dal 31/12/2021, è comparso il solo Procuratore generale che ha assunto le conclusioni nei termini riportati in epigrafe. 4. Ritiene il Collegio che vada operata una pronuncia in rito e che l'impugnativa, convertita in appello, vada trasmessa alla Corte di Appello di Bre- scia per il giudizio di merito. Va ricordato, infatti, che, secondo l'orientamento costante di questa Corte Suprema, qualora l'impugnazione proposta sia, come nel caso che ci occupa, non quella ordinaria ma quella eccezionale del ricorso "per saltum", vada dapprima interpretata la volontà della parte, per stabilire di quale mezzo abbia realmente inteso avvalersi ed, in caso di dubbio, debba privilegiare il tipo ordinario di gra- vame. Nel caso che ci occupa, come visto in premessa sub b., il PG ricorrente propone, in caso di rigetto delle sollevate questioni di violazione di legge, censu- re che specificamente indica con riferimento ad un'assunta "contraddittorietà - manifesta illogicità della motivazione" del provvedimento impugnato. Ebbene, con decisioni che il Collegio condivide, questa Corte Suprema ha affermato che il ricorso per cassazione proposto "per saltum" da qualsiasi parte processuale e, quindi, anche dal P.M., che contenga tra i motivi, pur se in via su- bordinata, la censura di cui all'art. 606, comma primo, lett. e), cod. proc. pen., deve essere convertito in appello ai sensi dell'art. 569, comma terzo, cod. proc. pen. (Sez. 3, ord. n. 48978 del 08/10/2014, [OSCURATO:PERSONA] ed altro, Rv. 261208) In più occasioni, peraltro, si era affermato che il ricorso per cassazione, proposto dall'imputato, che contenga tra i motivi anche censure di cui all'art. 606 cod. proc. pen., comma 1, lett. e), non può essere presentato per saltum ma de- ve essere convertito in appello, ai sensi dell'art. 569, comma 3, del codice di rito (così Sez. 6, n. 3405 del 10/1/2003, Rv 223561; conf. Sez. 4 ord. n. 4264 del 5/4/1996, P.G. in proc. Lucifora, Rv. 204447; Sez. 2, n. 5786 del 26/11/2002 dep. 2003, PG in proc. Lombardi, Rv. 223164. e, più recentemente, Sez. 6, n. 26419 del 3/7/2012, Laurito, Rv. 253122 e Sez. 2, n. 1848 del 17/12/2013 dep. 2014, P.G. in proc. [OSCURATO:PERSONA], Rv. 258193). Ciò vale, evidentemente, anche quando ricorrente sia l'organo della Pub- blica Accusa e quando le doglianze in punto di vizio motivazionale vengano pro- poste in via subordinata. P.Q.M. Converte il ricorso in appello e dispone trasmettersi gli atti alla Corte d'Appello di Brescia per il giudizio. Così deciso in Roma 1'11 gennaio 2022 Il C tsigliere es nsore [OSCURATO:PERSONA]