Cassazione n. 33607/2024

to la seguente ORDINANZA Sul ricorso iscritto al numero 5375del ruolo generale dell’anno 2017, proposto Da Agenzia delle entrate,in persona del Direttore pro tempore , domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, presso l’Avvocatura Generale dello Stato che la rappresenta e difende; -ricorrente - Contro [OSCURATO:SOCIETA]., in persona del legale rappresentante pro tempore; - intimata - Oggetto:[OSCURATO:PERSONA] 2003-2004 LEGGE TUPINI –I.V.A. –ALIQUOTA AGEVOLATAper la cassazione della sentenza della Commissione tributaria regionale del Molise, n. 44/02/2016, depositata in data 26 gennaio 2016; Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 5 novembre 2024 dal Relatore [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] di Nocera. [OSCURATO:PERSONA] 1.L’Agenzia delle entrate, in persona del Direttore pro tempore, propone ricorso, affidato a un motivo, per la cassazione della sentenza indicata in epigrafe con cui la [OSCURATO:PERSONA] del Molise aveva acco lto l’appello proposto da [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , avverso la sentenza n. 169/03/2010della [OSCURATO:PERSONA] di Campobasso che aveva rigettato il ricorso proposto dalla suddetta società avverso l’avviso di accertamento con il quale l’Ufficio, a seguito di p.v.c. dei funzionari dell’Agenzia delle entrate-Ufficio di Termoli, aveva recuperato, per le annualità 2003-2004, la differenza di Iva tra quella calcolata con aliquota agevolatadel 4% e quella con aliquota ordinaria (del 20%) in relazione a fatture emesse dalla contribuentenei confronti di [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. concernenti lavori di serramenti ed infissi metalliciper la realizzazione di un complesso turistico - alberghiero, in considerazione della ritenuta insussistenza de i requisiti previsti dalla l. n. 408/49(Legge Tupini) per l’applicazione dell’aliquota agevolata, avuto riguardo alla concessione edilizia n. 101 del 1999 rilasciata a [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. e alla classificazione urbanistica delle unità immobiliari in questione nella categoria catastale D/2 quali residenze turistiche-alberghiere. 1. In punto di diritto, per quanto di interesse, la CTR ha affermato che: 1) risultava dalla documentazione prodotta sin dal primo grado che la concessione edilizia n. 101 del 1999 era stata rilasciata a [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. in seguito alla stipula di una convenzione con il Comune di Campomarino che prevedeva il vincolo (inizialmente trentennale) di destinazione turistico - alberghiera dei realizzandi fabbricati; tale vincolo era stato poi ridotto a dieci anni a seguito di successiva convenzione del 22.01.2008 che consentiva, alla scadenza, la destinazione residenziale degli immobili; 2) l’A.F. aveva escluso l’applicabilità dell’Iva con aliquota agevolata (del 4%) deducendo la destinazione degli alloggi a residenze turistico-alberghiere e la loro categoria catastale D/2 dal dato cartolare della iniziale concessione senza considerare le successive evoluzioni della vicenda che avevano comportato la variazione della destinazione urbanistica in questione; 3) né in alcun modo risultava che gli alloggi venduti possedessero le caratteristiche delle abitazioni di lusso di cui al D.M. 2 agosto 1969; 4) dalla documentazione prodotta risultava, pertanto , chiara la ragione per cui [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. aveva autorizzato [OSCURATO:SOCIETA]. ad emettere fatture a tariffa agevolata, essendo evidente la sua intenzione di realizzare sin dall’inizio alloggi residenziali e non una residenza turistico-alberghiera; ciò in conformità a quanto statuito dalla S.C. (sono richiamate Cass. n. 8032 del 2013 e Cass. n. 2933 del 2007) per cui l’indagine sulle caratteristiche di un edificio, ai fini dell’applicazione dell’aliquota agevolata del 4%[prevista dal punto 2, parte seconda, della tabella A, allegata al d.P.R. n. 633 del 1972] doveva essere condotta sulla base di elementi strutturali e funzionali delle singole unità al momento della ultimazione dell’edificio ovvero delle classificazioni catastali definitivamente stabilite. 3.La società contribuente è rimasta intimata. [OSCURATO:PERSONA] 1.Con l’unico motivo si denuncia, in relazione all’art. 360, comma 1 n. 3 c.p.c, la violazione della Tabella A, Parte II, n. 24 allegata al DPR n. 633/72, per avere la CTR annullato l’avviso in questione ritenendo sussistenti le condizioni per l’applicazione dell’Iva con aliquota agevolata (del 4%)con riguardo alle fatture emesse da [OSCURATO:SOCIETA]. concernenti la realizzazione di serramenti ed infissi metallici per la costruzione di complesso immobiliare avuto riguardo alla successiva convenzione urbanistica del 22.1.2008 con il Comune di Campomarinoche consentiva, alla scadenza, la destinazione residenziale degli immobili medesimi e, dunque, alla intenzione del committente [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. di realizzare sin dall’inizio alloggi residenziali e non una residenza turistico- alberghiera; diversamente, ad avviso dell’Agenzia, nel momento in cui [OSCURATO:SOCIETA]. aveva emesso le fatture in questione, non sussistevano le condizioni per applicare l’aliquota ridotta, avuto riguardo allalicenza edilizia (n. 101 del 1999) rilasciata dal Comune di Campomarino per la costruzione di una residenza turistico- alberghiera e alla successiva classificazione catastale del complesso immobiliare nella categoria D/2 non rilevando, peraltro, l’asserita insussistenza delle caratteristiche delle “abitazioni di lusso”di cui al D.M. 2 agosto 1969. 1.1. Il motivo è fondato. 1.2.Com'è noto, l'art. 16 del d.P.R. n. 633 del 1972 prevede, in tema di IVA, aliquote agevolate per operazioni che hanno ad oggetto i beni e servizi indicati nell'allegata Tabella A ove, al n. 24 della parte II, nel testo vigente ratione temporis, è espressamente prevista l'applicazione dell'aliquota del 4%, in caso di cessioni di beni - escluse le materie prime e semilavorate - forniti per la costruzione, anche in economia, dei fabbricati di cui all'articolo 13 della legge 2 luglio 1949, n. 408, e successive modificazioni e delle costruzioni rurali di cui al numero 21-bis). 1.3.Questa Corte ha evidenziato che «l'indagine sulle caratteristiche di un edificio, ai fini dell'applicazione dell'aliquota agevolata del 4%, prevista dal punto 2, parte seconda, della tabella A, allegata al d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, deve essere condotta sulla base degli elementi strutturali e funzionali delle singole unità al momento della ultimazione dell'edificio ovvero delle classificazioni catastali definitivamente stabilite, applicandosi l'agevolazione solo nel caso in cui permanga l'originaria destinazione», né rileva in proposito la consapevolezza del mutamento di destinazione da parte del costruttore (Cass.n. 33896 del 19/12/2019; Cass. n. 8032 del 03/04/2013; Cass. n. 2933 del 09/02/2007). 1.4.Del resto, per godere dell’aliquota agevolata di cui al n. 24, parte II, della Tabella A del d.P.R. n. 633 del 1972, gravavasulla società contribuente fornire la prova che i beni finiti (infissi metallici e serramenti) fossero forniti per la costruzione di fabbricati rispondenti ai requisiti della legge Tupini. 1.5.Nella specie, la CTR, in violazione dei suddetti principi, ha ritenuto sussistenti i presupposti per l’applicazione dell’aliquota agevolata del 4% di cui al n. 24, parte II, della Tabella A del d.P.R. n. 633 del 1972 in relazione alle fatture emesse da [OSCURATO:SOCIETA]., avuto riguardo alle“successive evoluzioni della vicenda che avevano comportato levariazioni della destinazione urbanistica” del complesso immobiliare in questione (convenzione del 22.1.2008 che consentiva, alla scadenza, la destinazione residenziale degli immobili) valorizzando quindi l’intenzione del committente [OSCURATO:PERSONA] “di realizzare sin dall’inizio alloggi residenziali e non una residenza turistico –alberghiera”; con ciò svalutando la circostanza pacifica della sussistenza, al momento della emissione delle fatture, della concessione edilizia (n. 101/99) rilasciata dal Comune di Campomarino per la realizzazione di un complesso immobiliare con destinazione ad attività turistico- alberghiera e della classificazione catastale degli immobili nella categoria D/2in quanto residenze turistico-alberghiere. 1.6. Invero, in via generale, la realizzazione e la gestione di una residenza turistico alberghiera (RTA) implica indiscutibilmente esercizio di un'attività imprenditoriale (cfr. Cass. n. 4317 del 04/05/1994; Cass. n. 1713 del 25/02/1997; Cass. n. 8129 del 15/06/2001 e, da ultimo, Cass. n. 3070 e 3071 del 09/02/2021; Cass. sez. 5, n. 11023 del 2022).La circostanza - cioè che il complesso immobiliare sia stato destinato allo svolgimento di un'attività d'impresa di tipo turistico-alberghiero - esclude che le unità abitative facenti parte del complesso possano essere assimilate alle case di civile abitazione di cui alla L. n. 408 del 1949, anche in ipotesi di loro futura vendita e adibizione ad abitazione di persone singole o nuclei familiari (cfr. Cass. n. 4317 del 1994, cit.; Cass. n. 1713 del 1997, cit.; Cass. n. 19197 del 02/08/2017; Cass. n. 21378 del 06/10/2020; Cass. n. 3070 e 3071 del 2021, cit.); posto quanto sopra, risulta, pertanto, irrilevante l’affermazione della CTR circa l’assenza, con riguardo a detti immobili, delle caratteristiche di “abitazioni di lusso”di cui al DM 2 agosto 1969 6 (“Né in altro modo risulta che gli alloggi venduti possedessero le caratteristiche delle abitazioni di lusso di cui al DM 2 agosto 1969”). Va, altresì, evidenziato che questa Corte, con indirizzo risalente, ha affermato che "la casa albergo, che costituisce una struttura funzionale all'esercizio dell'attività di impresa, cioé di prestare ospitalità dietro corrispettivo ad una massa indiscriminata di fruitori, allo stesso modo di un residence turistico alberghiero", “non è assimilabile alla casa di abitazione (che va intesa come luogo destinato ad ospitare - con tendenziale continuità - nuclei familiari, per lo svolgimento della loro vita privata), ma va piuttosto ricondotta alla diversa categoria di negozio, costituita come luogo deputato allo svolgimento di attività di impresa. Pertanto , i detti benefici non spettano agli immobili destinati esclusivamente a casa albergo" (Cass. n. 1713 del 1997; Cass. n. 4317 del 1994; Cass. n. 24054 del 2018 ). 2.In conclusione, il ricorso va accolto con cassazione della sentenza impugnata e rinvio,anche per la determinazione delle spese del giudizio di legittimità , alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado del Molise, in diversa composizione; P.Q. M. [OSCURATO:PERSONA] il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per la determinazione delle spese del giudizio di legittim