Cassazione n. 42641/2021

la seguente SENTENZA sui ricorsi proposti da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 21/02/2019 della CORTE APPELLO di MILANOvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; udito il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore [OSCURATO:PERSONA] che ha concluso chiedendo iudito il difensore [OSCURATO:PERSONA] 1.Con la sentenza impugnata la Corte d'appello di Milano ha riformato la condanna, emessa il 22 settembre 2016 dal Tribunale di Lecco, nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] ed [OSCURATO:PERSONA], per i reati di bancarotta fraudolenta patrimoniale per distrazione e documentale, riducendo la pena loro irrogata, in quella di anni tre mesi otto di reclusione per [OSCURATO:PERSONA] e in anni tre di reclusione per [OSCURATO:PERSONA], confermando, nel resto, l'impugnato provvedimento. 1.1. Il primo giudice aveva condannato gli imputati alla pena principale di anni quattro mesi otto di reclusione, per [OSCURATO:PERSONA] e a quella di anni quattro per [OSCURATO:PERSONA], con pene accessorie di cui all'art. 216, ultimo comma, Legge fall. nonché dell'interdizione dai pubblici uffici per la durata di anni cinque. 1.2.Si tratta delle vicende relative alla AM Scavi s.r.I., di cui gli imputati erano amministratori, dichiarata fallita il 7 maggio 2012, aventi ad oggetto la distrazione di somme di danaro e beni mobili registrati, nonché la tenuta delle scritture contabili in modo da non poter ricostruire il movimento degli affari e il patrimonio della fallita. 2. Avverso il provvedimento propongono tempestivi ricorsi distinti gli imputati, per il tramite del difensore, denunciando: [OSCURATO:PERSONA], violazione dell'art. 606, comma 1, lett. b) cod. proc. pen. e vizio di motivazione: si assume che non è stata concessa l'attenuante di cui all'art. 219, ultimo comma, Legge fall. e non sono state concesse le circostanze di cui all'art. 62-bis cod. pen., in assenza di motivazione, quanto alle circostanze attenuanti, pur a fronte di un danno di importo pari ad euro 70.500,00; [OSCURATO:PERSONA], l'illegittimità della sentenza per mancanza o manifesta illogicità della motivazione: si assume che un'attenta lettura degli elementi di prova emersi in primo gradok avrebbe condotto senz'altro a diversa soluzione rispetto a quella prospettata nella sentenza di ,/ primo grado. Peraltro,priva di motivazione sarebbe la pronuncia di secondo grado, a fronte di specifici motivi di appello, riguardanti l'espletamento di rinnovazione istruttoria, in relazione all'esame del curatore fallimentare. La Corte territoriale rigetta la richiesta assumendo che il curatore era stato esaminato nel corso del giudizio di primo grado, invece la difesa denuncia che mai il curatore avrebbe fatto il nome di [OSCURATO:PERSONA]/ma soltanto quello del fratello Andrea, del quale indica l'esclusivo ruolo di gestore della società. Anzi, la Corte territoriale evidenzia che proprio [OSCURATO:PERSONA] gestiva la s.r.l. come estensione della propria impresa personale, mentre non sarebbe motivata la decisione di riconoscere la responsabilità anche della Masetti, nell'assenza di ogni prova, quanto meno dell'elemento soggettivo. Questa, infatti, pur risultando titolare della s.r.I., non avrebbe mai fornito alcun apporto alla gestione dell'enteiné aveva consapevolezza dell'attività 2 i distrattiva commessa dal fratello, in relazione ai beni sociali, anche dal punto di vista della mera accettazione del rischio. Di qui, l'invocata qualificazione della condotta nella bancarotta semplice, chiedendo anche la rideterminazione della pena nel minimo edittale e, comunque, con il riconoscimento dell'attenuante di cui all'art. 219, ultimo comma, Legge fall. 3.11 Procuratore generale ha fatto pervenire requisitoria scritta per la precedente udienza di trattazione rinviata a quella odierna, fissata per il 17 novembre 2020, chiedendo la declaratoria di inammissibilità del ricorso. 3.1. La difesa ha fatto pervenire a mezzo p.e.c. istanza, con la quale ha chiesto il differimento del procedimento, comunicando di aderire all'astensione dalle udienze proclamata, per le date del 24 e 25 giugno 2021, dagli organismi di categoria. Non risulta alcuna richiesta di trattazione orale. [OSCURATO:PERSONA] I motivi di ricorso sono inammissibili ma va rilevata, di ufficio, l'illegalità della durata delle pene accessorie fallimentari irrogata dal primo giudice e confermata dalla pronuncia impugnata. 1.Preliminarmente si rileva che il difensore ha fatto pervenire istanza di rinvio per adesione, in data odierna, all' astensione dalle udienze penali proclamata dall'organismo di categoria. La richiesta non può essere accolta, rilevato che le parti non hanno formulato istanza di discussione orale ex art. 23, comma 8, del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137, convertito, con modificazioni, dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, prorogato, quanto alla disciplina processuale, in forza dell'art. 1 del decreto-legge [OSCURATO:DATA_NASCITA], n. 44. Sicché, la mancata comparizione all'udienza, pur legittimata dalla dichiarata adesione all'astensione di categoria, non è rilevante, in quanto il procedimento si svolge, senza l'intervento delle parti e del procuratore generale, trattandosi di udienza non partecipata. 2. Il ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA] è inammissibile. La motivazione della Corte territoriale è coerente e logica ed immune da censure di ogni tipo, sia per quanto concerne le ragioni del diniego della concessione delle circostanze di cui all'art. 62-bis cod. pen., sia in relazione al mancato riconoscimento della circostanza attenuante di cui all'art. 219, ultimo comma, Legge fall. 2.1.Del resto è noto che, ai fini dell'assolvimento dell'obbligo della motivazione in ordine al diniego della concessione delle circostanze attenuanti generiche, il giudice non è tenuto a prendere in considerazione tutti gli elementi prospettati dall'imputato. E', invece, necessario che questi spieghi e giustifichi l'uso del potere discrezionale conferitogli dalla legge con l'indicazione delle ragioni ostative alla concessione delle circostanze, ritenute di preponderante( rilievo e, ancora, che il mancato riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche può essere legittimamente giustificato con l'assenza di elementi o circostanze di segno positivo (Sez. 5, n. 43952 del 13/04/2017, Pettinelli, Rv. 271269; Sez. 2, n. 3896 del 20/01/2016, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 265826; Sez. 3, n. 44071 del 25/09/2014, Rv. 260610). 2.2.In relazione alla censura relativa alla mancata concessione della circostanza della particolare tenuità del danno, si osserva che, in tema di bancarotta fraudolenta, il giudizio deve essere posto in relazione alla diminuzione, non percentuale ma globale, che il comportamento del fallito ha provocato alla massa attiva che sarebbe stata disponibile per il riparto ove non si fossero verificati gli illeciti (Sez. 5, n. 13285 del 18/01/2013, Pastorello, Rv 255063). Analoghi principi appaiono ribaditi in ordine alla bancarotta documentale, ove i presupposti per la ravvisabilità della circostanza in argomento debbono essere valutati in relazione al danno causato alla massa creditoria in seguito all'incidenza che le condotte integranti il reato hanno avuto sulla possibilità di esercitare le azioni revocatorie e le altre azioni poste a tutela degli interessi creditori (Sez. 5, n. 19304 del 18/01/2013, Tumminelli, Rv 255439; Sez. 5, n. 44443 del 04/07/2012, Robbiano, Rv 253778, secondo cui «nella ipotesi di bancarotta documentale, ai fini della applicazione della circostanza attenuante del danno di speciale tenuità, non rileva l'ammontare del passivo, ma la differenza che la mancanza dei libri o delle scritture contabili ha determinato nella quota complessiva dell'attivo da ripartire tra i creditori, avendo riguardo al momento della consumazione del reato»). Sicché la censura come proposta, appare genericamente formulata. 3.1 motivi devoluti nell'interesse di [OSCURATO:PERSONA] sono inammissibili. 3.1.Circa l'omessa rinnovazione ex art. 603 cod. proc. pen., in relazione all'esame del curatore fallimentare, si osserva che, come è noto, la rinnovazione istruttoria nel giudizio di appellois ha carattere eccezionale/ fondato sulla presunzione che l'indagine sia stata esauriente con le acquisizioni del dibattimento di primo grado. Sicché, il potere del giudice è subordinato alla rigorosa condizione che egli ritenga, contro la predetta presunzione, di non essere in grado di decidere allo stato degli atti (Sez. U, n. 12602 del 17/12/2015, dep. 2016, Ricci, Rv. 266820; Sez. U, 24/01/1996, Panigoni; Sez. 1, n. 3972 del 2014). Atteso che l'esercizio dì un simile potere è affidato all' apprezzamento del giudice di appello, restando incensurabile nel giudizio di legittimità se adeguatamente motivato, deve sottolinearsi che a fronte di una motivazione che dà conto, in modo univoco, del fatto che è stato ritenuto non impossibile decidere allo stato degli atti, alcun rilievo può assumere la critica difensiva. Del resto/appare priva di censure la motivazione dei giudici di merito, se si tiene conto che, comunque, la Corte territoriale ha sottolineato che l'esame del curatore, richiesto ai sensi dell'art. 603 cod. proc. pen. era già stato espletato in primo grado e si era incentrato anche sul ì diverso ruolo assunto nella s.r.l. dai due fratelli Masetti.Peraltro, la diversa lettura del contenuto della deposizione resa, pretenderebbe il riesame della prova espletata, non consentito a questa Corte in sede di legittimità. La motivazione, inoltre, rende conto del concorso della Masetti, nella qualità di socia, in concrete attività pericolose, quali l'acquisto di un autocarro e un trattore, a prezzo irrisorio, sottraendoli alla garanzia del ceto creditorio della s.r.I., nonché della sua acquisizione della carica nella veste di cd. testa di legno. Si rileva, infatti, che la sentenza di secondo grado fonda la conferma della condanna su un'articolata e logica motivazione/ che contiene il chiaro riferimento all'assunzione della carica formale, ai fini della integrazione del reato di bancarotta fraudolenta documentale. Ciò in linea con il pacifico orientamento secondo cui sussiste il diretto e personale obbligo, in capo all'amministratore formale, di tenere e conservare le scritture, purché sia fornita la dimostrazione dell'effettiva e concreta consapevolezza del loro stato, tale da impedire o rendere difficoltosa la ricostruzione del movimento degli affari (ex multis, Sez. 5, n. 642 del 30/10/2013, dep. 2014, Demajo, Rv. 257950). Quanto all'elemento soggettivo, si ricava dalla complessiva lettura della motivazione dei conformi provvedimenti di merito, la sussistenza del dolo generico avendo indicato, la Corte territoriale, l'esistenza per un primo momento di documentazione in parte lacunosa, per l'ultimo periodo di vita della società, poi, del tutto assente, con evidente interesse di evitare la ricostruzione del patrimonio societario, anche al fine di celare le condotte distrattive. Corretta, dunque, appare la qualificazione della condotta come bancarotta fraudolenta documentale. La bancarotta semplice, invero, è caratterizzata da operazioni realizzate con imprudenza, costitutive della fattispecie incriminatrice il cui successo dipende, in tutto o in parte, dall'alea o da scelte avventate dell'imprenditore, tali da rendere palese che il rischio affrontato non è proporzionato alle possibilità di successo. In ogni caso è pacifico che sì debba trattare di comportamenti realizzati dall'agente nell'interesse dell'impresa e che, dunque, dal punto di visto oggettivo, debbano presentare un minimo carattere di coerenza e razionalità, nella prospettiva delle esigenze dell'impresa — non ricorrenti nel caso al vaglio — realizzati con coscienza e volontà di porre in essere atti incompatibili con la salvaguardia del patrimonio aziendale ed in contrasto con l'interesse dei creditori alla conservazione delle garanzie patrimoniali, ma prefigurandosi un obiettivo vantaggioso per l'impresa (Sez. 5, n. 47040 del 19/10/2011, Presutti, Rv. 251218, Sez. 5, n. 6462 del 04/11/2004, dep. 2005, Garattoni, Rv. 231394; Sez. 5, n. 24231 del 20/03/2003, Griffini, Rv. 225937; Sez. 5, n. 2876 del 10/06/08, Vichi, Rv.212608; Sez. 5, n. 38835 del 23/10/2002, Galluccio, Rv.225398). 4.Va rilevato che la durata delle pene accessorie fallimentari irrogate dal primo giudice, nella misura fissa di anni dieci, confermata dalla pronuncia censurata, risulta illegale. E' noto, infatti, che con sentenza n. 222 del 5 dicembre 2018 la Corte costituzionale ha dichiarato l'illegittimità dell'art. 216, u. c. Legge fall. nella parte in cui dispone: la condanna per uno dei fatti previsti dal presente articolo importa per la durata di dieci anni l'inabilitazione all'esercizio di una impresa commerciale e l'incapacità per la stessa durata ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa, anziché: "la condanna per uno dei fatti previsti dal presente articolo importa l'inabilitazione all'esercizio di una impresa commerciale e l'incapacità ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa fino a dieci anni". La sostituzione operata dalla sentenza citatax determina, dunque, l'illegalità delle pene accessorie irrogate in base al criterio dichiarato illegittimo, che andranno rideterminate secondo i parametri fissati anche dalle Sezioni Unite di questa Corte, a cura del giudice del rinvio (Sez. U, n. 28910 del 28/02/2019, Suraci, Rv. 276286 : le pene accessorie previste dall'art. 216 legge fall., nel testo riformulato dalla sentenza n. 222 della Corte Cost., così come le altre pene accessorie per le quali la legge indica un termine di durata non fissa, devono essere determinate in concreto dal giudice in base ai criteri di cui all'art. 133 cod. pen.). 5.Consegue a quanto sin qui esposto, l'annullamento della sentenza impugnata limitatamente alla determinazione della durata delle pene accessorie fallimentari, con rinvio per nuovo esame / sul punto, alla Corte d'appello competente, con declaratoria di inammissibilità, nel resto, dei ricorsi. P.Q.M. Annulla la sentenza impugnata limitatamente alla determinazione della durata delle pene accessorie di cui all'art. 216, ultimo comma, Legge fallimentare, con rinvio per nuovo esame sul punto, ad altra sezione della Corte di appello di Milano. Dichiara inammi