Cassazione n. 21911/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso il decreto del 11/07/2022 del TRIBUNALE DI ROMAvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA] letta la requisitoria a firma del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto di rigettare il ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con ordinanza pronunziata l'11 luglio 2022, il Tribunale di Roma - Sezione specializzata per le misure di prevenzione - ha respinto, in sede di rinvio, l'opposizione proposta, ex art. 59 d.lgs. n. 159 del 2011, dall'architetto [OSCURATO:PERSONA] avverso la decisione del giudice delegato di escludere dallo stato passivo alcuni dei crediti da lui vantati nei confronti della società confiscata "Soc. [OSCURATO:PERSONA] s.r.l.", per l'attività professionale da lui svolta, in relazione all'immobile "[OSCURATO:PERSONA]", facente parte del patrimonio della società. Il creditore aveva chiesto l'ammissione per l'importo complessivo di euro 532.607,33, così determinato: a) euro 51.750,00, a saldo del compenso per le attività professionali svolte, in esecuzione di un formale contratto sottoscritto in data 21 maggio 2010 con l'amministratore della società, in relazione alla ristrutturazione dell'immobile; b) euro 132.669,72, quale compenso per le attività professionali svolte, in assenza della sottoscrizione di un formale contratto tra le parti, in relazione alla trasformazione dell'hotel in una casa-albergo; c) euro 88.271,54, per le attività professionali svolte, in assenza di un formale contratto intervenuto tra le parti, per la realizzazione di una spa; d) euro 147.081,23, per le attività professionali svolte, in assenza di un formale contratto intervenuto tra le parti, per la trasformazione dell'hotel in una RSA. Il giudice delegato aveva ammesso allo stato passivo solo l'importo di euro 51.750,00, relativo alle attività professionali connesse alla ristrutturazione dell'immobile, in relazione alle quali l'incarico del Federici era stato svolto in esecuzione di un formale contratto intervenuto tra le parti. Aveva, invece, escluso, in conformità alla proposta del coadiutore, i restanti crediti poiché il ricorrente non aveva documentato né diversamente provato l'esistenza di un rapporto contrattuale con la società, relativo alle ulteriori attività professionali. Con riferimento a tali ulteriori attività, il ricorrente si era limitato a produrre solo la prima pagina di alcuni documenti (relazioni tecniche, computi metrici, progetti, ecc.), che erano (quasi tutti) anche privi del timbro recante la data di avvenuto deposito presso il Comune di Fiuggi. [OSCURATO:PERSONA] aveva proposto opposizione, ex art. 59 d.lgs. n. 159 del 2011, chiedendo la riforma dello stato passivo, insistendo nella richiesta di ammissione di tutti i crediti vantati, compresi quelli relativi alle presunte attività professionali svolte in assenza di un formale contratto sottoscritto dalle parti. Il Tribunale di Roma, con decreto del 12 aprile 2021, aveva respinto l'opposizione, rilevando d'ufficio la sopravvenuta estinzione per prescrizione del diritto di credito. La Prima sezione di questa Corte, con sentenza emessa il 26 gennaio 2022, aveva annullato con rinvio il decreto del Tribunale di Roma, rilevando che l'eccezione di intervenuta prescrizione non poteva essere rilevata dal giudice d'ufficio, ma solo dalla parte in favore della quale era prevista. Il Tribunale di Roma, decidendo in sede di rinvio, ha rigettato l'opposizione, ritenendo che mancasse la prova dell'esistenza del diritto di credito, risultante da un atto avente data certa anteriore al sequestro. La documentazione allegata dal creditore, secondo il Tribunale, sarebbe incompleta e, in ogni caso, insufficiente.2. Avverso il provvedimento del Tribunale di Roma, il Federici ha proposto ricorso per cassazione a mezzo del suo difensore di fiducia. 2.1. Con un primo motivo, deduce i vizi di inosservanza di norme processuali e di erronea applicazione della legge penale, in relazione agli artt. 158, 38 cod. proc. civ., 34, 623 cod. proc. pen e 55 d.lgs. n. 159 del 2011. Rappresenta che uno dei componenti del collegio del Tribunale di Roma che aveva pronunciato il primo decreto di rigetto, quello del 20 aprile 2021, aveva poi composto anche il collegio giudicante che aveva pronunciato, in sede di rinvio, il decreto dell'Il luglio 2022. Tanto premesso, il ricorrente sostiene che tale circostanza avrebbe determinato una «lesione delle norme poste a tutela della difesa>>, atteso che la precedente decisione avrebbe reso i componenti del primo collegio incompatibili a pronunciarsi in sede di rinvio. Tale lesione, secondo la giurisprudenza di legittimità in materia civile, determinerebbe una nullità; essa, inoltre, sarebbe rilevante anche nell'ambito penale, in considerazione dell'art. 34 cod. proc. pen., concernente l'incompatibilità del giudice, e dell'art. 623 cod. proc. pen., che prevede, con riferimento al giudizio di rinvio a seguito di annullamento, che il nuovo giudizio debba essere effettuato da un'altra sezione della stessa Corte di appello o dello stesso Tribunale o, in mancanza di altra sezione, dalla Corte di appello o dal Tribunale più vicini rispetto a quelli che hanno pronunciato la sentenza annullata. 2.2. Con un secondo motivo, deduce i vizi motivazione e di inosservanza di norme processuali, in relazione agli artt. 112, 115, 101 cod. proc. civ., 2704 cod. civ., 190, 526 cod. proc. pen., 111 Cost. e 55 d.lgs. n. 159 del 2011. Il ricorrente sostiene che il Tribunale avrebbe omesso di valutare due documenti decisivi: l'allegato numero 41 (ossia la planimetria del progetto di trasformazione dell'hotel in RSA), che reca il timbro di deposito presso il Comune di Fiuggi del 29 gennaio 2015; l'allegato numero 17 (ossia la relazione tecnica asseverata relativa alla realizzazione della casa-albergo), che reca il timbro di deposito presso il Comune di Fiuggi del 14 aprile 2014. Tali atti dovrebbero considerarsi muniti di data certa, atteso che il timbro dell'ufficio pubblico è stato apposto direttamente sul documento stesso. Con riferimento ai crediti relativi allo svolgimento di attività professionali finalizzate alla trasformazione dell'hotel in casa-albergo e alla trasformazione dell'hotel in RSA, pertanto, sussisterebbero gli atti con data certa anteriore al sequestro che dimostrerebbero l'esistenza dei crediti. Quantomeno con riferimento a questi ultimi, conseguentemente, il Tribunale avrebbe dovuto accogliere l'opposizione. 2.3. Con un terzo motivo, deduce i vizi motivazione e di inosservanza di norme processuali, in relazione agli artt. 112, 115, 101 cod. proc. civ., 190, 526 cod. proc. pen, 111 Cost. e 57 d.lgs. n. 159 del 2011. Il ricorrente rappresenta che, all'origine del rapporto tra la società e il creditore, vi era un contratto scritto relativo alla ristrutturazione dell'immobile, che era stato regolarmente eseguito e le cui competenze erano state riconosciute dal giudice delegato. Successivamente <<a latere di detto contratto scritto>>, secondo una prassi invalsa tra le parti, la società avrebbe conferito al professionista anche ulteriori incarichi tecnici, sempre relativi al medesimo hotel, senza stipulare un formale contratto scritto. Tanto premesso, il ricorrente sostiene che la mancanza di un contratto scritto, avente a oggetto il conferimento dell'incarico professionale, sarebbe irrilevante, atteso che, in materia, vige il principio di libertà delle forme. Nel caso in esame, il conferimento dell'incarico, pur in assenza di un contratto scritto, risulterebbe in maniera evidente dalla controfirma che l'amministratore della società avrebbe apposto sui progetti realizzati dal Federici. La conferma dell'esistenza del rapporto contrattuale, con specifico riferimento all'attività professionale svolta in relazione alla trasformazione dell'hotel in RSA, si desumerebbe dalla circostanza che la società avrebbe già versato un acconto per lo svolgimento di tale attività. 2.4. Con un quarto motivo, deduce i vizi motivazione e di inosservanza di norme processuali, in relazione agli artt. 112, 115, 101 cod. proc. civ., 190, 526 cod. proc. pen. e 57 d.lgs. n. 159 del 2011. Il ricorrente contesta l'affermazione del Tribunale secondo la quale la documentazione a supporto della sussistenza del credito sarebbe incompleta e insufficiente a dimostrare la sussistenza del credito. Sostiene che la documentazione non potrebbe essere considerata incompleta per essere priva della prova del deposito dei progetti presso il Comune di Fiuggi, poiché la mera elaborazione dei progetti faceva già sorgere in capo al professionista il credito per l'attività svolta, a prescindere dalla circostanza che il committente depositasse, poi, tali elaborati tecnici presso il comune. Il deposito di alcuni elaborati tecnici, in ogni caso, sarebbe avvenuto, come risulterebbe dal documento 41 (che recherebbe la firma del capo dell'ufficio tecnico del comune), dal documento 17 (che recherebbe la firma anche del capo dell'ufficio tecnico del comune) e dal documento 24 (che recherebbe la firma del responsabile dell'ente, ing. [OSCURATO:PERSONA]). Con riferimento alla circostanza che il creditore aveva prodotto la sola prima pagina degli elaborati tecnici in questione, il ricorrente sostiene che un'eventuale eccezione di incompletezza potrebbe essere rilevata dal coadiutore o dal giudice 4 delegato - che nel caso in questione nulla avrebbero eccepito - ma non d'ufficio dal Tribunale, che non è parte del procedimento. 3. Il Procuratore generale, nelle sue conclusioni scritte, ha chiesto di rigettare il ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso deve essere rigettato. 1.1. Il primo motivo è manifestamente infondato. Secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, invero, <<la presenza nel collegio giudicante in sede di rinvio, a seguito di annullamento da parte della Corte di cassazione, di un magistrato che abbia partecipato al collegio che ha adottato il provvedimento annullato, non è causa di nullità ma di mera incompatibilità, che va fatta valere con la procedura ed entro i termini previsti dall'art. 37 cod. proc. pen.» (Sez. 5 n. 13293 del 10/12/2019, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 279045; Sez. 1, n. 35773 del 05/07/2013, Riccardi, Rv. 25629901). La questione va inquadrata nell'ambito dell'incompatibilità di cui all'art. 34, comma 1, cod. proc. pen., che non attiene alla capacità del giudice, intesa quale capacità a esercitare le funzioni giudiziarie (l'unica idonea a dar luogo a nullità assoluta). Il difetto di capacità del giudice, infatti, va inteso come mancanza dei requisiti occorrenti per l'esercizio stesso delle funzioni giurisdizionali e non anche con riferimento al difetto delle condizioni specifiche per esercitare dette funzioni, di cui egli è in possesso, in un determinato procedimento. Ne consegue che, non incidendo sui requisiti della capacità, l'eventuale incompatibilità del giudice ex art.34 cod. proc. pen. non determina la nullità del provvedimento ex artt. 178 e 179 cod. proc. pen., ma costituisce solo motivo di possibile astensione ovvero di ricusazione dello stesso giudice, da far tempestivamente valere con la procedura di cui agli artt. 37 e segg. cod. proc. pen. Nel caso in esame, pertanto, la parte avrebbe potuto solo tempestivamente ricusare il magistrato che aveva partecipato al collegio che aveva adottato il provvedimento poi annullato. 1.2. Il secondo motivo è infondato. Sia il Tribunale che il giudice delegato, infatti, hanno tenuto conto di tutta la documentazione prodotta dal creditore e, tuttavia, hanno ritenuto che essa fosse incompleta e non sufficiente a dimostrare l'esistenza, in data certa, del credito professionale. Non hanno omesso di valutare i documenti prodotti dal creditore, ma li hanno ritenuti insufficienti, ritenendo necessario quantomeno un riconoscimento del debito, un'annotazione nella contabilità della società oppure l'avvio di attività legali finalizzate a ottenere il pagamento non operato dalla società. 1.3. Il terzo motivo e il quarto motivo - che possono essere trattati congiuntamente, essendo strettamente correlati - sono infondati. La vicenda in questione, invero, si inserisce nell'ambito di una confisca disposta quale misura di prevenzione patrimoniale, rispetto alla quale l'art. 52 d.lgs. n. 159 del 2011 si pone sicuramente come norma speciale rispetto alle generali norme di diritto civile. L'ordinamento, attraverso il titolo IV del d.lgs. n. 159 del 2011, si fa carico degli interessi dei privati, ritenendo di per sé meritevole di tutela il valore dell'affidamento nei rapporti giuridici. Nondimeno, onde riconoscere e concretamente soddisfare gli interessi privati, pone la regola fondamentale - enunciata dal secondo periodo del primo comma dell'art. 45 - per cui <<la tutela dei diritti dei terzi è garantita [ma solo] entro i limiti e nelle forme di cui al titolo IV». Ebbene, l'art. 52 prevede che la confisca non può pregiudicare i diritti di credito dei terzi, sempre che questi risultino da atti aventi data certa, anteriore al sequestro. Con riferimento alla data certa, questa Corte ha precisato che <<il giudice delegato, investito della verifica dei diritti di credito dei terzi nei confronti dei beni oggetto di confisca di prevenzione in funzione dell'accertamento della ricorrenza della data certa dei crediti anteriore al sequestro ex art. 52 d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159, deve tener conto di tutte le ipotesi contemplate dall'art. 2704 cod. civ. e, dunque, non solo dei fatti tipici, quali la registrazione o la riproduzione in atto pubblico, ma anche di tutti quei fatti non previsti dalla norma che consentano di stabilire, in modo certo, l'anteriorità della formazione del documento» (Sez. 5, n. 22618 del 07/03/2022, [OSCURATO:SOCIETA]., Rv. 283137). Tanto premesso, va rilevato che, nel caso in esame, il Federici non ha prodotto l'atto che costituiva la fonte del proprio diritto di credito, non ha documentato alcun fatto tipico dal quale poter evincere la data certa del proprio credito e neppure alcun fatto atipico che consentisse di stabilire in modo egualmente certo l'anteriorità del credito rispetto al sequestro, ma si è limitato a produrre il mero frontespizio di una relazione o di un progetto ovvero la sola prima pagina di un atto (talvolta corredato da un semplice timbro apposto su di esso). Ebbene, a fronte di tale produzione, la decisione del Tribunale di ritenere la documentazione insufficiente a dimostrare l'esistenza di un credito che risulti da atto avente data certa, anteriore al sequestro, appare congrua, esente da vizi logici e corretta sotto il profilo giuridico.Non appare, infatti, censurabile la valutazione di ritenere i meri frontespizi di relazioni o progetti e le solo prime pagine di atti non solo carenti sotto il profilo della data certa, ma prima ancora inidonei a provare la stessa sussistenza del credito. Va, infine, evidenziato che la valutazione di incompletezza della documentazione (che era stata già evidenziata dal coadiutore e dal giudice delegato) non costituisce un'eccezione rilevata d'ufficio dal Tribunale, ma l'esito del giudizio che quest'ultimo ha effettuato in ordine alla dimostrazione della sussistenza di un diritto di credito risultante da atto avente data certa, anteriore al sequestro. 2. Al rigetto del ricorso consegue la cond