Cassazione n. 21851/2022

to la seguente ORDINANZA sul ricorso 30292-2020 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]> [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], domiciliati ope legis in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] presso la CANCELLERIA della CORTE di CASSAZIONE, rappresentati e difesi dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente - contro MINISTERO DELL'ISTRUZIONE, in persona del Ministro pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende ope legis; - controricorrenti - contro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] di VICENZA; - intimati - avverso la sentenza n. 133/2020 della CORTE D'APPELLO di VENEZIA, depositata il 30/04/2020; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 20/01/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. la Corte d'Appello di Venezia, adita dal M.I.U.R., dall'[OSCURATO:PERSONA] per il Veneto e dall'[OSCURATO:PERSONA] di Vicenza, ha riformato la sentenza del Tribunale di Vicenza che aveva accolto il ricorso di [OSCURATO:PERSONA] e degli altri litisconsorti indicati in epigrafe, volto ad ottenere l'inclusione nelle graduatorie ad esaurimento, per gli anni 2014/2017, relative alle classi di concorso Scuola dell'Infanzia e [OSCURATO:PERSONA]; 2. la Corte territoriale ha rilevato, in sintesi, che, come evidenziato dall'[OSCURATO:PERSONA] con la sentenza n. 4 del 2019, il valore abilitante del diploma consentiva ai docenti che non fossero in possesso della laurea in scienze della formazione di partecipare ai concorsi ordinari per titoli ed esami nonché all'abilitazione all'insegnamento ai sensi dell'art. 9 della legge n. 444/1968 ma non era sufficiente per ottenere l'inserimento nelle graduatorie permanenti, poi trasformate in graduatorie ad esaurimento; 3. per la cassazione della sentenza hanno proposto ricorso [OSCURATO:PERSONA] e gli altri litisconsorti indicati in epigrafe sulla base di dodici motivi, illustrati da memoria ex art. 380 bis cod. proc. civ., ai quali ha opposto difese con controricorso il [OSCURATO:PERSONA] mentre sono rimasti intimati l'[OSCURATO:PERSONA] per il Veneto e l'[OSCURATO:PERSONA] di Vicenza; 4. la proposta del relatore, ai sensi dell'art. 380-bis cod. proc. civ., è stata notificata alle parti, unitamente al decreto di fissazione dell'adunanza in camera di consiglio non partecipata. [OSCURATO:PERSONA] 1. il primo motivo del ricorso denuncia, ex art. 360 n. 3 cod. proc. civ., la violazione degli artt. 115, 329 e 342 cod. proc. civ. perché non poteva la Corte territoriale escludere il valore abilitante del diploma che non era mai stato contestato dal Ministero il quale, sia nel giudizio di primo g-ado che in quello di appello, si era difeso facendo leva principalmente sul mancato Ric. 2020 n. 30292 sez. ML - ud. 20-01-2022 -2- rispetto del termine di presentazione della domanda, imposto a pena di decadenza; 2. con la seconda censura, ricondotta al vizio di cui al n. 4 dell'art. 360 cod. proc. civ., i ricorrenti addebitano alla sentenza gravata la violazione del principio del tantum devolutum quantum appellatum e degli artt. 112,342, 434 e 437 cod. proc. civ. e sostengono che si era formato giudicato interno sul capo della decisione relativo al valore abilitante del diploma magistrale conseguito entro l'anno scolastico 2001/2002; 3. con il terzo motivo è dedotta ex art. 360 n. 3 cod. proc. civ. la violazione dell'art. 4 del d.l. n. 87/2018 e dell'art. 12 delle preleggi perché la Corte territoriale non avrebbe considerato l'avvenuto riconoscimento, da parte del legislatore, della natura abilitante del diploma magistrale, ritenuto sufficiente ai fini della partecipazione ai concorsi riservati banditi per la scuola primaria e per la scuola dell'infanzia; 4. con la quarta censura i ricorrenti denunciano, sempre ai sensi dell'art. 360 n. 3 cod. proc. civ., la violazione e falsa applicazione degli artt. 12 e 15 delle preleggi, dell'art. 1, comma 2, della legge n. 425/1997, dell'art. 15, comma 7, del d.P.R. n. 323/1998 ed insistono nel sostenere che non poteva essere negato dal giudice d'appello il valore abilitante del diploma conseguito a conclusione dei corsi di studio iniziati entro l'anno scolastico 1997/1998; 5. il quinto motivo addebita alla Corte territoriale di avere violato la tabella allegata al dl. n. 97/2004 e l'art. 1, comma 605, della legge n. 296/2006 che richiedono, quale unico requisito di accesso alle GAE il possesso di un titolo abilitante; 6. la violazione dell'art. 1, comma 605, della legge n. 296/2006 è dedotta anche con la sesta censura con la quale si sostiene, in sintesi, che il legislatore, nel trasformare le graduatorie permanenti in graduatorie ad esaurimento, ha riconosciuto il diritto soggettivo degli aspiranti all'assunzione in possesso del titolo abilitante ad essere inseriti nelle graduatorie stesse ed ha imposto al [OSCURATO:PERSONA] di effettuare l'inserimento; 7. il settimo motivo denuncia, sempre ai sensi ,dell'art. 360 n. 3 cod. proc. civ., la violazione e falsa applicazione dell'art. 15 delle preleggi e del d.l. n. 70/2011 perché la normativa successiva alla legge n. 296/2006 ha vietato ulteriori inserimenti diversi da quelli autorizzati dalla legge stessa ma non ha impedito l'iscrizione di quei docenti che, seppure mai iscritti, in quanto in Ric. 2020 n. 30292 sez. ML - ud. 20-01-2022 -3- possesso del titolo abilitante rientravano nella platea dei precari che il legislatore intendeva tutelare; 8. l'ottava critica addebita alla sentenza impugnata la violazione, sotto altro profilo, della legge n. 296/2006, dell'art. 63 del d.lgs. n. 165/2001, degli artt. 2935, 2946 e 2964 cod. civ. sul rilievo che il legislatore avrebbe riconosciuto un diritto soggettivo all'inserimento degli diplomati abilitati all'insegnamento, obbligando il Ministero ad adottare gli atti conseguenti; ben potevano, pertanto, i ricorrenti far valere l'inadempimento dell'amministrazione a prescindere dalla presentazione della domanda entro il biennio 2007/2008, con il solo limite della maturazione del termine di prescrizione decennale; 9. il nono motivo denuncia la violazione della clausola 5 dell'[OSCURATO:PERSONA] allegato alla direttiva 99/70/CE perché il mancato inserimento avrebbe privato i ricorrenti della possibilità di essere stabilizzati e quindi la Corte territoriale avrebbe violato la lettera e la ratio della legge n. 296/2006, finalizzata a consentire il superamento del precariato storico della scuola e ad assicurare una misura idonea a sanzionare l'abuso nella reiterazione del contratto a termine; 10. la decima censura addebita alla sentenza impugnata la violazione dell'art. 6 n. 2 del Trattato sull'Unione Europea, del Regolamento CEE n. 1612 del 1968 e degli artt. 12 e 39 CE perché avrebbe introdotto un ostacolo discriminatorio alla libera circolazione dei lavoratori all'interno dell'Unione Europea, impedendo ai cittadini dell'Unione in possesso di diploma magistrale conseguito presso altro Stato di ottenere l'inserimento nelle GAE; 11. l'undicesimo motivo denuncia la violazione dell'art. 3 Cost. e del principio di uguaglianza tra lavoratori assunti a tempo determinato perché l'interpretazione data dalla Corte territoriale esclude dal diritto all'inclusione solo i diplomati magistrali, seppure in possesso di titolo abilitante; 12. infine con il dodicesimo motivo è dedotta la violazione dell'art. 1 prot. 1 e dell'art. 6 della CEDU, degli artt. 47 e 52 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea nonché degli artt. 3, 24, 111, 113 e 117 Cost. e dei principi generali di buona amministrazione, certezza del diritto e tutela del legittimo affidamento, nella specie ingenerato dal d.p.r. n. 323/1998 e dalle sentenze della VI sezione del Consiglio di Stato; 13. il primo ed il secondo motivo sono infondati; Ric. 2020 n. 30292 sez. ML - ud. 20-01-2022 -4- il giudicato si può formare solo in relazione ai capi della sentenza completamente autonomi rispetto a quelli investiti dall'impugnazione, perché fondati su autonomi presupposti di fatto e di diritto, tali da consentire che ciascun capo conservi efficacia precettiva anche se gli altri vengono meno; 13.1. la suddetta autonomia non ricorre rispetto ai meri passaggi motivazionali oppure qualora, come accade nellla fattispecie, venga in rilievo un presupposto necessario di fatto o di diritto che, unitamente ad altri, concorre a formare un capo unico della decisione (cfr. fra le tante Cass. n. 27560/2020; Cass. n. 5552/2020; Cass. n. 24358/2018; Cass. n. 21566/2017; Cass. n. 726/2006); 13.2. ne discende che non viola il principio del tantum devolutum quantum appellatum, il giudice che, rimanendo nei limiti del petitum e della causa petendi, renda la pronuncia in base ad una ricostruzione dei fatti e ad una qualificazione giuridica degli stessi diverse rispetto a quelle prospettate dalle parti (Cass. n. 513/2019); 13.3. quanto, poi, al principio di non contestazione basterà rilevare che lo stesso opera sul piano probatorio e riguarda il fatto storico, non già la sua qualificazione giuridica, sicché nessun rilievo può essere attribuito, ai fini della soluzione della questione qui controversa, al tenore delle difese sviluppate dal Ministero in merito al valore abilitante del diploma magistrale; 14. le ulteriori censure, da trattare unitariamente in ragione della loro connessione logica e giuridica, sono infondate perché il dispositivo di rigetto delle originarie domande è conforme al principio di diritto enunciato da Cass. n. 3830/2021 e da successive pronunce conformi (Cass. n. 4905/2021, Cass. n. 12346/2021, Cass. n. 12347/2021, Cass. n. 35571/2021) che, pervenendo alle medesime conclusioni dell'[OSCURATO:PERSONA] del Consiglio di Stato (sentenze n. 11/2017, n. 4/2019 e n. 5/2019) hanno affermato che «il possesso del solo diploma magistrale, sebbene conseguito entro l'anno scolastico 200172002 non costituisce titolo sufficiente per l'inserimento nelle graduatorie ad esaurimento del personale docente ed educativo istituite dall'art. 1, comma 605, della legge n. 296/2006»; 15. con le richiamate decisioni, alla cui motivazione si rinvia ex art. 118 disp. att. cod. proc. civ., ricostruito il quadro normativo nel quale si collocano l'art. 15, comma 7, del d.P.R. n. 323/1998, che riconosce al Ric. 2020 n. 30292 sez. ML - ud. 20-01-2022 -5- diploma magistrale "valore legale e abilitante all'insegnamento nella scuola elementare" e l'art. 1, comma 605, della legge n. 296/2006, nella parte in cui consente l'inserimento dei docenti già in possesso di abilitazione, si è, in sintesi osservato che: a) il solo possesso del diploma magistrale non era mai stato titolo sufficiente per la partecipazione ai concorsi per titoli previsti dal d.lgs. n. 297/1994, poi trasformati nelle graduatorie permanenti, e ,, quanto al reclutamento, il d.P.R. del 1998 aveva limitato alla partecipazione ai concorsi per titoli ed esami il riconoscimento del titolo, perché il valore da conservare era quello "attuale" ed era stato disposto solo per non mortificare le aspettative nate nel previgente sistema; b) ai diplomati magistrali che potevano far valere unicamente il titolo di studio il legislatore aveva consentito l'iscrizione solo nelle graduatorie di circolo o di istituto, finalizzate al conferimento delle supplenze temporanee; c) la clausola di riserva contenuta nella legge n. 296/2006 non può essere estesa fino a ricomprendervi un titolo che, seppure abilitante all'insegnamento, non era stato ritenuto sufficiente per l'iscrizione nelle graduatorie, atteso che la stessa era chiaramente finalizzata, non ad estendere la platea dei soggetti aventi titolo all'iscrizione, bensì a preservare le aspettative di coloro i quali, confidando nel mantenimento del sistema pregresso, avessero già affrontato un percorso di studi per munirsi del titolo necessario all'inserimento nelle GAE; d) in particolare l'espressione «docenti già in possesso del titolo di abilitazione» non può essere avulsa dall'intero contesto né si può svalutare il tenore letterale dell'incipit della clausola che non si esprime in termini attributivi di un diritto in precedenza non riconosciuto, bensì «fa salvi» gli inserimenti delle categorie di docenti poi tassativamente indicate, ossia di quei docenti che, ove la trasformazione non fosse avvenuta, avrebbero avuto il titolo necessario per richiedere l'iscrizione in occasione delle operazioni di periodico aggiornamento; e) la sentenza del Consiglio di Stato n. 1963/2015, che ha annullato il decreto ministeriale n. 235/2014 nella parte in cui non consentiva l'inserimento dei diplomati magistrali, non produce effetti erga omnes perchè il decreto, emanato ai sensi dell'art. 14 del decreto n. 123/2000, ossia di una fonte normativa subprimaria, non ha natura regolamentare, sia perché privo dei requisiti richiesti dall'art. 17, comma 4, della legge n. 400/1988, sia in quanto, essendo rivolto a regolamentare le operazioni di Ric. 2020 n. 30292 sez. MI - ud. 20-01-2022 -6- aggiornamento delle graduatorie ad esaurimento, è privo iiei caratteri dell'astrattezza, della generalità e dell'innovatività, si rivolge a soggetti determinati o facilmente determinabili ed è destinato ad esaurire i suoi effetti una volta concluse le procedure disciplinate dall'atto amministrativo; f) l'eccezione al principio dell'efficacia inter partes del giudicato si giustifica in ragione dell'inscindibilità dell'annullamento dell'atto amministrativo sicché l'estensione riguarda solo l'effetto caducatorio e non concerne, invece, gli obblighi ordinatori e conformativi, rispetto ai quali torna ad espandersi la regola generale fissata dall'alt 2909 cod. civ. (negli stessi termini Cass. n. 21000/2019), sicché sull'annullamento del decreto i diploma ti magistrali non possono fare leva per ottenere dal giudice ordinario una pronuncia di accertamento del diritto soggettivo all'iscrizione, insussistente sulla base della normativa di legge; g) l'interpretazione data alla clausola di salvaguardia dettata dall'art. 1, comma 605, della legge n. 296/2006 non contrasta con la clausola 5 dell'Accordo quadro allegato alla direttiva 1999/70/CE perché le graduatorie di istituto o di circolo, nelle quali i diplomati magistrali potevano essere iscritti a prescindere da titoli ulteriori, sono state pensate dal legislatore come strumento per la copertura delle supplenze temporanee, rispetto alle quali non si può porre una questione di reiterazione abusiva, per le ragioni indicate da questa Corte a partire da Cass. n. 22552/2016 e prima ancora dalla Corte di Giustizia, con la sentenza 26.1.1.2014 nelle cause riunite C-22/13, da C-61/13 a C-63/13 e C-418/13, Mascolo ed altri contro [OSCURATO:PERSONA]; h) il legislatore con la legge n. 124/1999 e con il regolamento adottato con D.M. n. 201/2000 ha dato prevalenza, nel conferimento di tutte le tipologie di supplenze, all'iscrizione nelle graduatorie permanenti, prevedendo, solo come eccezionale e del tutto residuale, la possibilità di utilizzare per le supplenze annuali le graduatorie di istituto, sicché tutte le considerazioni svolte dai ricorrenti finiscono per fondarsi su un presupposto assolutamente indimostrato, ossia il carattere abusivo della reiterazione dei contratti a termine stipulati con i diplomati magistrali che, non essendo in re ipsa secondo il sistema, non può essere apprezzato ai fini dell'esegesi della normativa della quale si discute in questa sede; i) non si ravvisa la denunciata violazione dell'art. 6 n. 2 del Trattato sull'Unione Europea, del Regolamento CEE n. 1612 del 1968 e degli artt. 12 e 39 CE posto che il diritto eurounitario non limita la facoltà degli Stati membri di stabilire i requisiti necessari per l'accesso all'impiego, ove gli Ric. 2020 n. 30292 sez. ML - ud. 20-01-2022 -7- stessi non operino alcun trattamento differenziato fondato sulla cittadinanza; I) la ritenuta insussistenza del diritto all'inclusione nelle graduatorie ad esaurimento è assorbente rispetto alle ulteriori questioni della tempestività dell'esercizio del diritto medesimo e della possibilità di richiedere, ora per allora ed a titolo di risarcimento del danno in forma specifica, l'inclusione nella graduatoria, pur in difetto di domanda presentata in occasione del primo aggiornamento delle graduatorie successivo alla loro trasformazione; 16. il Collegio intende dare continuità all'orientamento già espresso perché il ricorso è affidato a censure ritenute non fondate nella motivazione delle pronunce richiamate ed anche la memoria depositata ex art. :380 bis cod. proc. civ. non prospetta argomenti che possano indurre la Corte a rimeditare i principi enunciati; 17. in particolare è priva di decisività la circostanza che la natura abilitante del titolo sia stata ribadita dall'art. 4 del d.l. n. 87/2018 che ha consentito la partecipazione al concorso riservato anche ai docenti in possesso di «diploma magistrale con valore di abilitazione o analogo titolo conseguito all'estero e riconosciuto in Italia ai sensi della normativa vigente, conseguiti, comunque, entro l'anno scolastico 2001/2002»; 17.1. la ragione per la quale il diritto all'inclusione nelle graduatorie ad esaurimento è stato escluso dall'[OSCURATO:PERSONA] del Consiglio di Stato e da questa Corte non sta nella negazione del valore abilitante del diploma bensì nella ritenuta insufficienza di quel titolo ai fini dell'inclusione nelle graduatorie permanenti e nell'interpretazione della clausola di salvezza nei termini sopra precisati, rispetto ai quali nessun rilievo può avere la circostanza che, successivamente e ad altri fini, il legislatore abbia equiparato il diploma conseguito entro l'anno scolastico 2001/2002 alla laurea in scienze della formazione primaria; 18. la novità, al momento della presentazione del ricorso, della questione giuridica e la complessità della stessa giustificano l'integrale compensazione delle spese del giudizio di legittimità; 19. ai sensi dell'art. 13, comma 1 quater, del d.P.R. n. 115/2002, come modificato dalla L. 24.12.12 n. 228, si deve dare atto, ai fini e per gli effetti precisati da Cass. S.U. n. 4315/2020, della ricorrenza delle condizioni processuali previste dalla legge per il raddoppio del contributo unificato, se dovuto dai ricorrenti. Ric. 2020 n. 30292 sez. ML - ud. 20-01-2022 -8- P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e compensa le spese del giudizio di legittimità. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater dà atto della sussistenza dei