Cassazione n. 43422/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] rappresentata ed assistita dall'avv. [OSCURATO:PERSONA], d'ufficio avverso la sentenza n. 129/2020 in data 15/04/2021 della Corte di appello di Milano, prima sezione penale; visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; preso atto che il procedimento viene trattato con contraddittorio scritto ai sensi dell'art. 23, comma 8, D.L. n. 137/2020; udita la relazione svolta dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]; letta la requisitoria scritta con la quale il Sostituto procuratore generale, [OSCURATO:PERSONA], ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con sentenza in data [OSCURATO:DATA_NASCITA], la Corte di appello di Milano rigettava il gravame proposto nell'interesse di [OSCURATO:PERSONA] avverso la sentenza del Tribunale di Milano che, in data 29/04/2019, l'aveva condannata alla pena di mesi quattro di reclusione per il reato di cui agli artt. 633, 639 bis cod. pen. 2. Avverso la predetta sentenza, nell'interesse di [OSCURATO:PERSONA], è stato proposto ricorso per cassazione, i cui motivi vengono di seguito enunciati nei limiti strettamente necessari per la motivazione ex art. 173 disp. att. cod. proc. pen. Primo motivo: inosservanza ed erronea applicazione dell'art. 420 quater cod. proc. pen. nonché mancanza, contraddittorietà o manifesta illogicità della motivazione. In data 31/03/2017, agenti della Questura di Milano identificavano l'imputata redigendo verbale in cui attestavano che la stessa risultava [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] abitante in Milano, senza fissa dimora e non in grado di indicare un domicilio ove ricevere le notifiche né in grado di nominare un difensore di fiducia, di tal che le veniva nominato un difensore d'ufficio presso il quale la stessa eleggeva domicilio. Nell'atto di appello di evidenziava che la Stoiculescu non era a conoscenza del procedimento a suo carico né tantomeno della sentenza di primo grado, non essendosi mai instaurato un rapporto professionale tra quest'ultima ed il difensore d'ufficio; inoltre, la ricorrente non era stata arrestata né sottoposta a misura cautelare e non aveva mai provveduto a nominare un difensore di fiducia. La Corte territoriale ha ritenuto infondati i rilievi difensivi riconoscendo che non era possibile escludere che tra l'imputata ed il suo legale non si fosse instaurato un rapporto professionale. Detta conclusione si base su mere ed indinnostrate ipotesi. Il mancato rifiuto ab origine opposto alla domiciliazione nulla può rappresentare, atteso che la riforma dell'art. 162 cod. proc. pen. (introduttivo del novello comma 4 bis) era entrata in vigore il 03/08/2017, e, quindi, successivamente alla redazione del verbale di identificazione, avvenuto in data 31/03/2017. Ed anche gli altri "indici rivelatori" si basano su indimostrate congetture. In realtà, deve trovare applicazione l'insegnamento delle Sezioni unite (sent. n. 23948 del 28/11/2019, dep. 2020, [OSCURATO:PERSONA]) applicabile alle situazioni precedenti all'introduzione del citato art. 162, comma 4 bis, cod. proc. pen., secondo cui la sola elezione di domicilio presso il difensore d'ufficio, da parte dell'indagato, non è di per sé presupposto idoneo per la dichiarazione di assenza di cui all'art. 420 bis cod. proc. pen., dovendo il giudice in ogni caso verificare, anche in presenza di altri elementi, che vi sia stata un'effettiva instaurazione di un rapporto professionale tra il legale domiciliatario e l'indagato, tale da fargli ritenere con certezza che quest'ultimo abbia conoscenza del procedimento ovvero si sia sottratto volontariamente alla conoscenza del procedimento stesso. In particolare, le Sezioni unite precisano che l'art. 420 bis cod. proc. pen. non "tipizza" e non consente di tipizzare alcuna condotta particolare che possa ritenersi tale; quindi non possono farsi rientrare automaticamente in tale ambito le situazioni comuni quali la irreperibilità, il domicilio eletto, etc. Certamente la manifesta mancanza di diligenza informativa, la indicazione di un domicilio falso, pur se apparentemente valido ed altro, possono essere circostanze valutabili nei casi concreti, ma non possono essere di per sé determinanti, su di un piano solo astratto, per potere affermare la ricorrenza della "volontaria sottrazione": se si esaspera il concetto di "mancata diligenza" sino a trasformarla automaticamente in una conclamata volontà di evitare la conoscenza degli atti, ritenendola sufficiente per fare a meno della prova della consapevolezza della vocatio in ius per procedere in assenza, si farebbe una mera operazione di cambio nome e si tornerebbe alle vecchie presunzioni, il che ovviamente è un'operazione non consentita. Secondo motivo: inosservanza ed erronea applicazione dell'art. 522, comma 2, cod. proc. pen. in riferimento all'art. 552, comma 1, lett. f) cod. proc. pen.; in subordine, richiesta di sollevare questione di costituzionalità dell'art. 552 cod. proc. pen. in relazione agli artt. 3, 24 e 111 Cost. Terzo motivo: inosservanza ed erronea applicazione dell'art. 633 cod. pen. nonché per mancanza, contraddittorietà o manifesta illogicità della motivazione. Quarto motivo: inosservanza ed erronea applicazione dell'art. 54 cod. pen. nonché per mancanza, contraddittorietà o manifesta illogicità della motivazione. Quinto motivo: inosservanza ed erronea applicazione dell'art. 131 bis cod. pen nonché per mancanza, contraddittorietà o manifesta illogicità della motivazione. Sesto motivo: inosservanza ed erronea applicazione degli artt. 125 e 546 cod. proc. pen. nonché per mancanza, anche materiale, della motivazione in punto pena. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è fondato con riferimento al primo assorbente motivo proposto. 2. La Corte territoriale ha ritenuto come non fosse possibile escludere che tra l'imputata ed il legale d'ufficio domiciliatario si fosse instaurato un rapporto professionale, tale da far rendere conoscibile alla prima l'esistenza del processo. 2.1. Queste conclusioni sono state assunte su una serie di comportamenti in fatto da parte del difensore d'ufficio, e segnatamente: -lo stesso non rifiutava la domiciliazione ex art. 162, comma 4 bis, cod. proc. pen.; -lo stesso non rifiutava le successive notifiche (né l'avviso ex art. 415 bis cod. proc. pen., né il decreto di citazione diretta giudizio); -lo stesso, nel corso del dibattimento, non dichiarava di non aver avuto contatti con la propria assistita; -lo stesso non eccepiva la nullità della citazione a giudizio sotto tale profilo; ,, 3 -lo stesso, all'udienza del [OSCURATO:DATA_NASCITA], a seguito di modifica dell'imputazione formulata dal pubblico ministero, riceveva la notifica diretta all'imputata, chiedendo rinvio del processo con rispetto del termine. 2.2. Infine, la Corte territoriale ha escluso l'incolpevole mancata conoscenza del processo da parte della Stoiculescu, in quanto costei avrebbe avuto "l'onere di attivarsi per tenere i contatti informativi con il proprio difensore sullo sviluppo del procedimento". 2.3. La motivazione della Corte territoriale appare palesemente errata. Come è noto, ai fini della dichiarazione di assenza, non può considerarsi presupposto idoneo la sola elezione di domicilio presso il difensore d'ufficio, da parte dell'indagato, dovendo il giudice, in ogni caso, verificare, anche in presenza di altri elementi, che vi sia stata l'effettiva instaurazione di un rapporto professionale tra il legale domiciliatario e l'indagato, tale da fargli ritenere con certezza che quest'ultimo abbia avuto conoscenza del procedimento ovvero si sia sottratto volontariamente alla stessa (Sez. U, n. 23948 del 28/11/2019, dep. 2020, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 279420). Il giudizio espresso dalla Corte territoriale circa l'instaurazione di un rapporto professionale tra l'imputata e il difensore d'ufficio si basa su indimostrate ipotesi che non consentono di provare l'assunto che intenderebbero dimostrare. 2.4. Innanzitutto, il mancato rifiuto ab origine opposto alla domiciliazione, nulla può rappresentare sul punto, atteso che l'art. 162, comma 4 bis, cod. proc. pen., entrava in vigore in epoca successiva (03/08/2017) rispetto alla redazione del verbale di identificazione in parola (31/03/2017). 2.5. Anche la motivazione in ordine al comportamento processuale tenuto dal difensore in dibattimento si espone a critiche di tipo logico-argomentativo, pretendendo di trarre dal silenzio di quest'ultimo la prova positiva di un instaurato rapporto professionale tra difensore ed assistito, senza tuttavia riuscire in ogni caso a collocare detto rapporto in un ambito temporale definito. 2.6. Inoltre, anche il richiamato onere sussistente in capo ad un soggetto che abbia eletto domicilio presso il difensore di attivarsi per tenere i contatti con quest'ultimo è valutazione del tutto apodittica perché dà per presupposto un dato fattuale che invece va provato (la conoscenza del processo da parte dell'imputato). 2.7. Infine, anche l'accettazione di una notificazione diretta all'imputato non può far presumere detta conoscenza, costituendo anche detto comportamento una libera scelta del difensore, che non consente di far presumere l'esistenza di una preventiva autorizzazione dell'imputato stesso e, conseguentemente, di un accordo in tal senso tra difensore ed assistito.3. Alla pronuncia di annullamento senza rinvio della sentenza impugnata e di quella di primo grado consegue la trasmissione degli atti al Tribunale di Milano per l'ulteriore corso. P.Q.M. Annulla senza rinvio la sentenza impugnata e quella di primo grado, disponendosi la tras