Cassazione n. 03100/2022

o la seguente ORDINANZA sul ricorso R.g. nr. 29579/2020 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] S.r.l. in liquidazione, [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione, [OSCURATO:SOCIETA] II S.r.I in liquidazione, [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione, [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione, [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione, [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione, [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione, [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione, [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione, [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione, [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione, [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione, [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione, [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione, • '',/ [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione, [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione, [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione, [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione, [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione, [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione, [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione, [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione, [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione, [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione, [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione, [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione, [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione, [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione, [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione, [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione, [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione, [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione, [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione, [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione, [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione, [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione, [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione, [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione, [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione, [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione, tutti in persona del liquidatore e legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliati in Roma, [OSCURATO:PERSONA] 26, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che li rappresenta e difende - ricorrenti contro [OSCURATO:PERSONA] - [OSCURATO:SOCIETA]., in persona del Direttore della [OSCURATO:PERSONA] e Societari pro tempore, elettivamente domiciliato in Roma, Piazzale delle [OSCURATO:PERSONA] 6, presso lo studio degli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e Sergio FIDANZIA, che lo rappresentano e difendono unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente - e contro [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] VENETO, domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 25, presso gli uffici della Procura Generale della Corte dei [OSCURATO:PERSONA];- controricorrente - nonché contro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] HOCHBRUCK, Frank POLLMER; - intimati - per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio R.g. nr. 30985/2019 pendente presso la [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA]; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 28/09/2021 dal Presidente [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni scritte del P.M. in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale [OSCURATO:PERSONA], che visto l'art. 380 ter c.p.c., ha chiesto che la Corte di Cassazione, in camera di consiglio, affermi che la giurisdizione appartiene al Giudice contabile. [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA] 1.[OSCURATO:PERSONA] della Corte dei [OSCURATO:PERSONA] ha, con atto di citazione davanti la Sezione Giurisdizionale della Corte dei [OSCURATO:PERSONA] per il Veneto, convenuto in giudizio la [OSCURATO:SOCIETA]. oggi in liquidazione, le 40 società QCII [OSCURATO:PERSONA][OSCURATO:SOCIETA]. dalla stessa controllate nonché i relativi legali rappresentanti, perché ritenuti responsabili di un danno erariale cagionato al GSE (Gestore dei Servizi energetici), derivante dalla indebita percezione di contributi pubblici erogati dall'ente pubblico per la realizzazione di impianti fotovoltaici, quantificabile per il periodo 2009-2017 in euro 44.908.671,05, oltre alla rivalutazione monetaria secondo gli indici ISTAT, agli interessi legali ed alle spese di giustizia. A sostegno dell'azione complessivamente esercitata la Procura contabile ha evidenziato che vi era stata un'indagine eseguita dalla Guardia di Finanza di Venezia e di Bolzano che aveva condotto alla denuncia presso la Procura di Matera di 69 soggetti indagati per truffa aggravata ai danni dello Stato, nonché alla denuncia di alcuni di essi presso la Procura contabile veneta per danno erariale. Dall'indagine svolta era emerso che: la società [OSCURATO:SOCIETA] s.r.I., con sede legale originariamente a Padova poi a Bolzano, aveva acquistato nel 2008 nove parchi fotovoltaici in Basilicata, di cui sei con potenza superiore a 1 Mw e tre con potenza superiore a 100 Kw, su particelle catastali contigue, i quali erano stati, secondo la procura contabile, a loro volta fraudolentemente frazionati in 246 impianti di potenza inferiore a 50 Kw e concessi in locazione a 40 società controllate. Successivamente con dichiarazioni non veritiere rese al GSE, le società controllate avevano ottenuto l'ammissione alla tariffa incentivante per la produzione di energia da impianti fotovoltaici con potenza inferiore a 50 Kw, di cui al D.M. 28 luglio 2005 ([OSCURATO:PERSONA]), oltre che del PMG (prezzo minimo garantito di acquisto dell'energia ceduta) superiore a quello praticato dal mercato per l'energia elettrica, previsto dalla Delibera AEEG n.280/07, a favore dei titolari di impianti di potenza fino a 1000 Kw. La società capogruppo ha così potuto incassare gli incentivi erogati dal GSE a titolo di canone di locazione degli impianti. La percezione degli incentivi suddetti si è protratta fino al 2017, anno in cui il GSE, a seguito di accertate irregolarità, ha disposto provvedimenti di decadenza dai diritti all'incentivazione, con riserva di ripetere integralmente quanto versato, nei confronti delle società controllate. Dagli accertamenti compiuti è derivato che: le società controllate erano prive dei titoli autorizzativi, in quanto le AUR ([OSCURATO:PERSONA]) rilasciate dalla Regione Basilicata alle società [OSCURATO:SOCIETA]. e [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. (in origine società aventi diritto di superficie sui terreni, poi trasferito nel 2008 alla [OSCURATO:SOCIETA] s.r.I.) non erano state volturate a favore delle società controllate, e pertanto non vi era alcuna corrispondenza tra soggetto titolare del permesso a costruire e ad esercitare gli impianti e soggetto esecutore del progetto; nel corso della realizzazione degli impianti veniva posto in essere un artato frazionamento delle particelle catastali e, per l'effetto, degli impianti fotovoltaici ivi insistenti, al solo fine di accedere fraudolentemente ai contributi pubblici riservati ai piccoli impianti; le società controllate avevano presentato al GSE dichiarazioni non veritiere in relazione alla insussistenza di cause di esclusione dagli incentivi. Tali accertamenti, poi trasfusi nei singoli provvedimenti di decadenza, dimostrerebbero chiaramente l'indebita percezione della tariffa incentivante e del PMG da parte delle società controllate. I provvedimenti di decadenza sono stati poi impugnati dalle società controllate dinanzi al Tar del Lazio-Roma, il quale ha rigettato il ricorso, ritenendo pienamente legittima la disposta decadenza dal beneficio. Così descritte le contestazioni, la Procura contabile, ha notificato alle società del gruppo e a coloro che ne sono stati amministratori per il periodo in esame, invito a dedurre con presentazione delle relative memorie a mezzo dei difensori e, nelle more di instaurazione del giudizio di merito ha proposto ricorso per il sequestro conservativo degli impianti fotovoltaici, dei beni di proprietà degli allora amministratori e delle somme giacenti sui conti correnti intestati alle società. Il sequestro è stato concesso con decreto, inaudita altera parte, dal Presidente della Sezione giurisdizionale della Corte dei [OSCURATO:PERSONA] per il Veneto, poi integralmente confermato con ordinanza 6/2020, che ha fissato l'instaurazione del giudizio di merito entro 60gg dal deposito del provvedimento. 2.A seguito dell'azione di responsabilità erariale, la [OSCURATO:SOCIETA]. ora in liquidazione, le 40 società QCII [OSCURATO:PERSONA][OSCURATO:SOCIETA]. dalla stessa controllate nonché i loro legali rappresentanti, hanno proposto ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione dinanzi alla Corte di Cassazione, contestando il difetto assoluto di giurisdizione della Corte dei [OSCURATO:PERSONA]- Sezione giurisdizionale per la Regione Veneto, nel giudizio pendente di responsabilità amministrativa n. 30985/19 -Istruttoria I00078/2019/EVA/DFR. Le censure avanzate dai ricorrenti, riguardano: a) l'insussistenza di una ipotesi di danno erariale, e conseguente esclusione della giurisdizione contabile. Più precisamente, secondo i ricorrenti, anche alla luce del precedente richiamato dalla Procura contabile nell'atto di citazione per giustificare l'azione di responsabilità de qua in punto di giurisdizione (Sent. n. 2/2020 I Sez. Centrale d'Appello della Corte dei [OSCURATO:PERSONA], la quale richiama due pronunce delle SS.UU. Sent. N. 18991/2017 e n. 473/2015), ai fini del radicamento della giurisdizione contabile e di un possibile danno erariale che non è sufficiente che si tratti di recupero di fondi pubblici indebitamente percepiti, ma è altresì indispensabile che il recupero sia dovuto ad un utilizzo delle somme ricevute diverso rispetto agli obiettivi per cui erano destinate. La sentenza del 2017, in particolare, avrebbe ritenuto di poter configurare un rapporto di servizio tra il privato percettore degli incentivi e la PA erogatrice, tale da radicare la giurisdizione contabile, solo quando si fosse concretizzato un uso delle somme diverso da quello previsto e non anche quando si fosse prospettata una mera indebita percezione delle somme stesse. Nella specie, invece, non risultava frustrato lo scopo perseguito dall'Amministrazione poiché gli incentivi incamerati, secondo l'opinione dei ricorrenti, dovevano ritenersi funzionali a consentire la realizzazione di impianti fotovoltaici ancora tra l'altro perfettamente funzionanti. I ricorrenti, posto che gli scopi non siano stati distratti e che gli impianti siano in esercizio, e dunque insussistendo le condizioni per l'astratta configurabilità del danno erariale e la conseguente potestas iudicandi della Corte dei [OSCURATO:PERSONA], hanno, pertanto, evidenziato che il GSE debba provvedere, nel caso in cui si accertino violazioni o irregolarità che incidano semplicemente sull'iter amministrativo di erogazione del beneficio, al recupero della somma indebitamente percepita, in autotutela (e nei limiti di cui all'art 21 nonies I. 241/90) ovvero dinanzi al Giudice amministrativo. A sostegno del ricorso e della inconfigurabilità di un rapporto di servizio in ragione dell'effettivo conseguimento dello scopo della incentivazione, si è aggiunto che le società ricorrenti hanno richiamato il secondo periodo del comma 3 dell'art. 42 del Dlgs. 28/2011 e successive modificazioni, secondo cui, pur in presenza di violazioni imputabili ai beneficiari della tariffa incentivante, in deroga a quanto previsto dal primo periodo del medesimo comma 3, che impone al GSE in tali casi di disporre la decadenza ed il recupero integrale delle somme erogate, l'ente pubblico debba provvedere alla mera decurtazione dell'incentivo in una misura compresa tra il 10 ed il 50 per cento, in ragione dell'entità delle violazioni. 3. La Procura contabile ha evidenziato, nel proprio controricorso, che, ai fini del radicamento della giurisdizione contabile, non occorre necessariamente lo sviamento delle risorse percepite dallo scopo previsto, ma è sufficiente la concretizzazione dei presupposti per la illegittima percezione delle stesse; sussistendo anche in quest' ultimo caso un rapporto di servizio tra il privato percettore degli incentivi e la PA erogatrice. Inoltre le risorse erogate dal GSE per incentivare la produzione di energia fotovoltaica hanno natura pubblica, al pari dello stesso GSE il quale, pur essendo formalmente privato, risulta essere interamente partecipato dal Ministero dell'Economia e delle Finanze e assoggettato al controllo della Corte dei [OSCURATO:PERSONA]. Occorre osservare, infine, che l'azione di responsabilità per danno erariale dinanzi al Giudice contabile opera su un piano diverso rispetto a quello su cui opera l'esercizio della potestà amministrativa del GSE. E infatti, mentre in quest'ultimo caso l'azione si fonda su un'attività provvedimentale del GSE o, comunque, su un'attività riconducibile anche mediatamente, all'esercizio di un potere amministrativo, l'azione di responsabilità per danno erariale non è riconducibile ad un'attività provvedimentale del GSE, ma prescinde da essa, fondandosi invece su altri elementi, quali l'illiceità della condotta delle società ricorrenti, il danno, il nesso di causalità tra danno e condotta, l'elemento psicologico ed il rapporto di servizio. 4.Anche il GSE ha depositato controricorso, ritenendo il regolamento di giurisdizione inammissibile in quanto con esso le società ricorrenti solo apparentemente hanno contestato la sussistenza della giurisdizione contabile, intendendo, in effetti escludere l'esistenza del danno erariale e, conseguentemente formulare una censura di merito nonché infondato sia perché l'accertamento del danno erariale con conseguente ripetizione di quanto corrisposto ma non dovuto, è certamente prerogativa della Corte dei [OSCURATO:PERSONA], inteso quale giudice naturale ex art 25 Cost. e 1 co.1 del Dlgs. n. 174/2016 sia per la natura pubblica degli incentivi percepiti indebitamente, del soggetto erogatore nonché l'esistenza di un rapporto di servizio tra il beneficiario e il soggetto erogatore. Infine, il giudizio di responsabilità ha una natura anche restitutoria, non solo risarcitoria e ciò che distingue sindacato amministrativo e sindacato contabile è la diversa funzione loro assegnata. Il primo si sostanzia in uno scrutinio di legittimità dei provvedimenti di decadenza, mentre il secondo si fonda sull'accertamento di una condotta che possa aver provocato un danno all'ente pubblico, secondo un giudizio svolto alla stregua della lex aquilia ex art. 2043 c.c. con la conseguenza che scrutinio del giudice amministrativo e giudizio di responsabilità non sono incompatibili tra loro, potendosi svolgere anche contemporaneamente e condurre a soluzioni differenti. 5. Il procuratore generale ha concluso per la giurisdizione del giudice contabile. La G.S.E. ha depositato memoria. 6. I ricorrenti hanno contestato il difetto assoluto di giurisdizione del giudice contabile, lamentando l'insussistenza di una responsabilità amministrativa per danno erariale fondata solo sulla indebita percezione degli incentivi pubblici, erogati in loro favore dal GSE, nel periodo 2009-2017. A sostegno delle proprie argomentazioni hanno richiamato le sentenze delle S.0 n.473/2015 e n.18991/2017. Hanno evidenziato, in particolare che nella pronuncia delle SS.UU. n. 18991/2017, la giurisdizione contabile e più esattamente il danno erariale conseguono dalla utilizzazione della somma erogata in modo diverso rispetto a quello per cui è stata riconosciuta così da frustrare lo scopo perseguito dalla P.A. (Cass. SS.UU. ord. N. 5019/2010), e distogliere le risorse conseguite dalle finalità cui erano preordinate (Cass. SS.UU. n. 23897/2015). Pertanto, il percettore del finanziamento risponde per danno erariale dinanzi alla Corte dei [OSCURATO:PERSONA] solo qualora, disponendo della somma in modo diverso da quello programmato, frustri lo scopo perseguito dall'ente pubblico (Cass. SS.UU. n. 1774/2013)". Se, al contrario, le risorse pubbliche abbiano effettivamente soddisfatto tale scopo, e in sede amministrativa si riscontrino irregolarità o violazioni che incidano sull'erogazione del beneficio, allora la materia è sottratta in radice alla giurisdizione contabile, poiché non si produce alcun danno erariale, ma esclusivamente il diritto al recupero di quanto erogato, in sede di autotutela ovvero dinanzi al Giudice amministrativo, in via successiva ed eventuale. Nella specie i contributi erogati in favore delle società controllate sono stati impiegati per la realizzazione di impianti fotovoltaici i quali, ancora perfettamente funzionanti, generano energia green e dunque assolvono allo scopo sotteso all'incentivazione. 7.Si ritiene necessario, in primo luogo, richiamare brevemente la normativa in tema di incentivazione dell'energia fotovoltaica. [OSCURATO:PERSONA] europea 2001/77/CE che ha introdotto il cd. [OSCURATO:PERSONA], è stata recepita nel nostro ordinamento dal D.Igs. n. 387/2003 (come il D.M. 28/7/2005, cd. [OSCURATO:PERSONA] energia) e dal D.Igs. 28/2011 e s.m.i. [OSCURATO:PERSONA] energia è quello al quale si riferisce l'incentivazione di cui hanno fruito le società controllate e stabilisce i requisiti tecnici minimi degli impianti (ossia, potenza nominale non inferiore a 1 Kw e non superiore a 1000 Kw), la procedura di accesso all'incentivazione nonché gli obblighi gravanti sul soggetto responsabile, quale soggetto che si occupa sia della realizzazione che della gestione dell'impianto. In particolare, per gli impianti di potenza superiore ai 20 Kw ed inferiore ai 50 Kw, come quelli gestiti dalle società [OSCURATO:SOCIETA], si prevede una tariffa incentivante. Per quelli invece di potenza superiore a 50 Kw ed inferiori a 1000 Kw, si prevede il versamento di una cauzione sotto forma di fideiussione bancaria o di polizza assicurativa in favore del GSE. A seguito dell'adozione da parte dell'AEEG (Autorità per l'energia elettrica ed il gas) della Delibera n. 28/2007, accanto alla tariffa incentivante e per gli impianti di potenza fino a 1000 Kw (successivamente, fino a 100 Kw) è previsto un ulteriore beneficio finalizzato ad agevolare l'accesso indiretto al mercato dell'energia elettrica, consistente nel riconoscimento di un "prezzo minimo garantito" (PMG) superiore a quello praticato dal mercato stesso. Ebbene è chiaro come l'incentivazione a mezzo tariffa incentivante ed il PMG, costituiscano regimi di sostegno stabiliti dal legislatore italiano funzionali al raggiungimento degli obiettivi in termini di energia green cui lo Stato italiano si è impegnato in sede europea ed internazionale. Dal quadro normativo appena delineato si deduce innanzitutto che le erogazioni effettuate dal GSE in favore delle società controllate, sia sotto forma di tariffa incentivante sia di PMG, abbiano indubbiamente natura pubblica, in quanto le risorse per far fronte alla loro corresponsione vengono attinte dalla Cassa per i servizi energetici e ambientali, alimentata con il gettito degli oneri generali di sistema, posti a carico degli utenti finali. L'erogazione disposta in attuazione del D.M. 28/2005 è diretta ad incentivare la produzione di energia elettrica da fonti energetiche rinnovabili, nel caso di specie da quella solare, e pertanto trattasi di una finalità che ha certamente natura pubblica. Il soggetto erogatore (GSE) ha, altresì, natura pubblica in quanto, pur essendo un soggetto formalmente privato, risulta interamente partecipato dal Ministero dell'Economia e delle Finanze e assoggettato al controllo della Corte dei [OSCURATO:PERSONA]. Altrettanto indubbia deve ritenersi la indebita percezione della tariffa e del PMG. La normativa appena richiamata richiede infatti una inscindibile connessione tra soggetto realizzatore e soggetto gestore (cd. soggetto responsabile), con divieto di concentrazione, ab origine o anche successivamente, mediante acquisizione di diritti da parte di altri soggetti richiedenti, come società controllate o collegate, di più impianti in capo ad un unico soggetto, direttamente o attraverso mezzi negoziali. Di qui, la necessità di acquisire dichiarazioni volte a scongiurare tali cause di esclusione dirette, in piena coerenza con la logica dell'incentivazione in questione, a facilitare l'ingresso dei piccoli produttori al mercato dell'energia prodotta da fonti rinnovabili. L'azione contabile si è fondata su un'indagine della Guardia di Finanza all'esito della quale è emerso che nella specie non si verifica l'ipotesi legale dei piccoli produttori che abbiano realizzato autonomi impianti di portata limitata e, come tali, aventi diritto all'incentivazione, ma si ha un unico grande gruppo societario il quale avrebbe rappresentato al GSE un quadro diverso dal reale. Le società beneficiarie, pur essendo nominalmente distinte ai fini dell'accesso agli incentivi percepiti integralmente, erano direttamente controllate dalla società capogruppo [OSCURATO:SOCIETA]. unicamente con la quale avevano stipulato contratti di locazione degli impianti stessi. Il punto focale dell'azione di responsabilità contabile è stato ritenuto proprio l'unicità del progetto industriale, ossia la sua riconducibilità ad un unico soggetto e la mancanza di una qualsivoglia autonomia sostanziale dei singoli impianti.8. A giudizio del collegio proprio la giurisprudenza di legittimità richiamata conduce ad una soluzione diversa da quella prospettata dai ricorrenti (Cass. SS.UU. sent. n. 473/2015 e n. 18991/2017). In particolare nella pronuncia n. 18991 del 2017 emerge che, accanto all'ipotesi dello sviamento della risorsa dalla finalità pubblicistica ad essa sottesa, è contemplata una ipotesi equivalente che si concretizza nella realizzazione "dei presupposti per la sua illegittima percezione". Pertanto, ai fini della sussistenza di un rapporto di servizio tra P.A. erogatrice e soggetto privato percettore, e dunque ai fini dell'astratta configurabilità di un danno erariale con conseguente radicamento della giurisdizione contabile, non è indispensabile un utilizzo diverso della risorsa rispetto alla sua preordinata destinazione, ma è sufficiente che il beneficiario l'abbia illegittimamente percepita. Di recente l'orientamento è stato confermato nelle pronunce delle S.U. n.30526 del 2019 e 6461 del 2020 con riferimento ad un'ipotesi di responsabilità erariale di un organismo pubblico che abbia concorso all'erogazione di un finanziamento formulando pareri rivelatisi errati o fondati su artifici e raggiri. Nella fattispecie dedotta nel presente giudizio, pur se le somme percepite siano state impiegate per la realizzazione di impianti fotovoltaici, la responsabilità erariale della società ricorrente è stata legittimamente ancorata alla prospettata illegittima percezione dei benefici dal momento che né i finanziamenti né il P.M.G. avrebbero potuto essere concessi se non a società distinte ed autonome in possesso dei requisiti dimensionali voluti dalla legge, nella specie ritenuti aggirati da un'unica società con lo strumento della locazione degli impianti a società satelliti. Ai fini della giurisdizione è ampiamente sufficiente la dedotta e prospettata illegittimità della percezione per mancato possesso nella beneficiaria dei rigorosi requisiti di legge per rafforzare la sussistenza del rapporto di servizio, già desumibile dalla destinazione esclusiva alla realizzazione di interesse pubblico qualificato degli incentivi in oggetto. 9. In conclusione il ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione deve essere rigettato con dichiarazione della giurisdizione contabile. Nulla per le spese in considerazione della qualità so