Cassazione n. 28180/2021

ORDINANZA sul ricorso 3310-2020 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA], presso la [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall' avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente - contro MINISTERO DELL'INTERNO - [OSCURATO:PERSONA]; 2021 - intimato - 1768 avverso l'ordinanza n. 545/2019 del [OSCURATO:PERSONA] di LECCE, depositata il [OSCURATO:DATA_NASCITA] R.G.N. 8587/2019; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 19/05/2021 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. RG 3310/2020 [OSCURATO:PERSONA] 1. con ordinanza 10 dicembre 2019, il Giudice di Pace di Lecce rigettava il ricorso di [OSCURATO:PERSONA], cittadino senegalese, di opposizione al decreto prefettizio di espulsione, per essersi, dopo il regolare ingresso in Italia dalla frontiera di Bergamo il 6 ottobre 2012 ottenendo permesso di soggiorno fino al 6 ottobre 2014 (poi rinnovato fino al 6 ottobre 2016, ma non più nei sessanta giorni successivi alla scadenza), ivi irregolarmente trattenuto oltre il termine di validità del suo ingresso; 2. premessa la titolarità del Prefetto del potere di adottare il provvedimento di espulsione e l'indicazione dallo stesso richiedente nella scheda informativa (redatta in lingua italiana con traduzione contestuale in lingua francese) di non voler informare l'autorità diplomatica senegalese, né la concessione di un termine per la partenza volontaria con un rischio evidente di fuga, il Giudice di Pace salentino riteneva: a) corretta l'applicazione dell'art. 13, secondo comma, lett. b) dig. 286/1998 in assenza di un regolare permesso di soggiorno del richiedente; b) inammissibile l'istanza del 27 maggio 2019 di suo rinnovo (con decreto del Questore di Lecce del 29 agosto 2019, ritualmente notificato e non ricorso in via gerarchica al Prefetto né giurisdizionale al T.A.R.); c) rispettato il principio di specialità dell'art. 9 L. 689/1981, dovendosi intendere, dopo l'introduzione del reato di immigrazione clandestina (art. 10bis d.Ig. 286/1998), l'espulsione dell'immigrato entrato irregolarmente quale sanzione amministrativa accessoria; 3. con atto (ri)notificato il 29 settembre 2020, lo straniero ricorreva per cassazione con unico motivo; ed infatti, la Prefettura, cui il ricorso era stato notificato la prima volta (il 15 gennaio 2020) presso l'Avvocatura Generale dello Stato, che pure non ne aveva assunto il patrocinio nella precedente fase di merito, riceveva notificazione del ricorso presso di sé, a seguito di rinvio a nuovo ruolo per l'assegnazione di un nuovo termine per l'adempimento; essa rimaneva intimata senza svolgere alcuna attività difensiva; [OSCURATO:PERSONA] 3310/2020 1. il ricorrente deduce, con unico motivo, violazione dell'art. 13, secondo comma, lett. b) d.Ig. 286/1998 ed omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio, per l'erronea applicazione della sanzione espulsiva non già alla fattispecie contestatagli ed oggetto di impugnazione (omessa dichiarazione di presenza), ma ad altra non contestata (tardiva richiesta di rinnovo del permesso di soggiorno); 2. esso è fondato; 3. nel giudizio ai sensi dell'art. 13, ottavo, nono e decimo comma dig. 286/1998, avente ad oggetto la verifica della pretesa espulsiva pubblica, a fronte della quale può recedere il diritto soggettivo dello straniero extracomunitario a permanere nello Stato, oggetto di indagine è la sola ricorrenza della specifica ipotesi contestata all'espellendo ed assunta a dichiarato presupposto dell'espulsione, essendo le ipotesi di violazione descritte dalla vigente normativa, quali cause giustificatrici della espulsione prefettizia, rigorosamente contenute nell'art. 13, secondo comma, lett. a), b) e c) d.Ig. cit., dovendosi ritenere che l'atto espulsivo sia a carattere vincolato (Cass. 28 giugno 2002, n. 9499; Cass. 25 febbraio 2004, n 3746; Cass. 5 gennaio 2005, n. 210; Cass. 25 ottobre 2005, n. 20668; Cass. 2 dicembre 2020, n. 27652); 3.1. una volta emesso il decreto di espulsione dello straniero, da parte del prefetto, per annullamento o revoca del permesso di soggiorno, il giudice, adito in sede di opposizione, ove accerti l'insussistenza dell'ipotesi contestata, deve annullare il provvedimento, non potendo convalidarlo sulla base dell'accertata sussistenza di una diversa ragione di espulsione non contestata dal prefetto (Cass. 28 giugno 2002, n. 9499; Cass. 26 settembre 2008, n. 24271, con specifico riferimento al rigetto dell'istanza di rinnovo del permesso di soggiorno); 3.2. nel caso di specie, presupposto del decreto prefettizio impugnato è stato il trattenimento del cittadino straniero sul territorio nazionale in violazione dell'art. 1, terzo comma I. 68/2007, secondo cui, "In caso di inosservanza degli obblighi di cui al secondo comma" (obbligo di dichiarazione dello straniero, al momento dell'ingresso o, in caso di provenienza da Paesi dell'area Schengen, entro otto giorni dall'ingresso, della sua presenza, rispettivamente all'autorità di frontiera o al questore della provincia in cui si trova, secondo le modalità stabilite con RG 3310/2020 decreto del Ministro dell'interno), "lo straniero è espulso ai sensi dell'art. 13 d.Ig. 286/1998"; avendo invece l'ordinanza del Giudice di Pace confermato il decreto prefettizio sul diverso e non contestato presupposto dell'irregolare trattenimento dello straniero in Italia (entratovi regolarmente dalla frontiera di Bergamo il 6 ottobre 2012) oltre il termine di validità (di sessanta giorni successivi alla scadenza) del rinnovo (fino al 6 ottobre 2016) del permesso di soggiorno ottenuto fino al 6 ottobre 2014; 4. pertanto il ricorso deve essere accolto; l'ordinanza impugnata cassata e, con decisione nel merito, il decreto prefettizio impugnato annullato, con la regolazione delle spese dei giudizi di merito e di legittimità secondo il regime di soccombenza, a carico della Prefettura soccombente, da liquidare in favore dello Stato ai sensi dell'art. 133 d.p.r. 115/2002. per ammissione del richiedente al gratuito patrocinio; P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso; cassa l'ordinanza impugnata del Giudice di Pace e, decidendo nel merito, annulla il decreto prefettizio e condanna il Ministero dell'Interno (Prefettura di Lecce) al pagamento, in favore dello Stato, delle spese di giudizio davanti al Giudice di Pace, liquidate in euro 1.500,00 per compensi professionali, oltre s.p.ad. e del giudizio di legittimità, liquidate in euro 2.200,00 per compensi professionali, oltre s.p.