Cassazione n. 14203/2023

Ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 3407/2020 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] G. Mazzini, 11 presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresenta e difesa dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA]Alfonso; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], domiciliato ex lege in Roma, presso la Cancelleria della Corte di Cassazione, rappresentato e difeso dall’avvocato D’[OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente - avverso la sentenza n. 792/2019 della CORTE D'APPELLO di POTENZA, depositata il 12/11/2019;udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 10/03/2023 dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]; Rilevato che: il [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. convenne in giudizio innanzi al Tribunale di Lagonegro il Comune di Latronico chiedendo in via principale l’accertamento del diritto della società in bonis alla revisione del contratto per l’adeguamento dei costi del servizio RSU prestato, sulla base dei maggiori oneri sostenuti per il personale e per la gestione dei servizi non previsti al momento della stipulazione della convenzione di affidamento del servizio, e pertanto la condanna del Comune al pagamento della somma di Euro 520.000,00; in via subordinata la condanna al pagamento del detto importo a titolo di ingiustificato arricchimento. Il Tribunale adito accolse la domanda proposta in via principale sulla base del riconoscimento di debito contenuto nella delibera n. 138 del 27 dicembre 2004. Avverso detta sentenza proposero appello il Comune ed appello incidentale il Fallimento. Con sentenza di data 12 novembre la Corte d’appello di Potenza accolse l’appello principale, rigettando la domanda, e rigettò l’appello incidentale. Osservò la corte territoriale che l’appello principale proposto per il motivo dell’ultrapetizione era fondato avendo la stessa parte attrice escluso che la domanda potesse essere fondata sul riconoscimento di debito per effetto della delibera della giunta comunale, a causa dell’inesistenza del preesistente rapporto fondamentale, per non essere stato sottoscritto l’accordo transattivo. Passando all’appello incidentale, osservò, con riferimento al motivo avente ad oggetto la responsabilità contrattuale per l’aumento dei costi rispetto a quelli previsti in contratto, che già in sede di costituzione il convenuto aveva replicato che l’art. 5 del contratto prevedeva un procedimento per la revisione dei prezzi nella specie non attivato dall’impresa (e ciò diversamente da quanto fatto in precedenza, con adeguamento per effetto della nota del Sindaco del 2 dicembre 2009) e che sul punto l’appellante incidentale non aveva inteso replicare. Aggiunse che, per altro verso, lo squilibrio fra prestazioni per effetto dell’eccessiva onerosità sopravvenuta, a seguito di avvenimenti straordinari e imprevedibili, fondava il diritto alla risoluzione ai sensi dell’art. 1467 cod. civ.. Osservò ancora, con riferimento al motivo di appello incidentale avente ad oggetto la circostanza che il Comune aveva esercitato il ruolo di ente controllante nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] senza rispettare i principi di corretta gestione imprenditoriale e societaria, che si trattava di circostanza rappresentata solo in sede di gravame. Aggiunse infine, con riferimento al motivo di impugnazione avente ad oggetto l’arricchimento senza causa, che, stante il vincolo contrattuale fra le parti, l’esistenza di un’azione tipica a disposizione dell’impresa per l’indennizzo per il pregiudizio subito (ovvero la revisione del prezzo, trattandosi di appalto di servizi ad esecuzione continuata e periodica) escludeva l’ammissibilità dell’azione sussidiaria di arricchimento senza causa. Ha proposto ricorso per cassazione il [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. sulla base di quattro motivi e resiste con controricorso la parte intimata. E’ stato fissato il ricorso in camera di consiglio ai sensi dell’art. 380 bis.1 cod. proc. civ.. Considerato che: con il primo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 112 cod. proc. civ.. Osserva la parte ricorrente che non ricorreva il vizio di ultrapetizione avendo il Tribunale attribuito all’attore lo stesso bene invocato sulla base del fatto costitutivo allegato, ed in particolare la responsabilità contrattuale dell’ente convenuto.Il motivo è inammissibile. Ha affermato il giudice di appello che la stessa parte attrice aveva escluso che la domanda potesse essere fondata sul riconoscimento di debito per effetto della delibera della giunta comunale a causa dell’inesistenza del preesistente rapporto fondamentale per non essere stato sottoscritto l’accordo transattivo. Tale ratio decidendi non risulta impugnata in modo specifico dalla ricorrente, la quale si è limitata ad invocare l’allegazione di una generica responsabilità contrattuale. La corte territoriale ha invece evidenziato che era la stessa attrice ad avere negato l’esistenza dell’obbligazione oggetto dell’asserito riconoscimento e che, ciò nonostante, il Tribunale aveva accolto la domanda sulla base del carattere ricognitivo delrapporto giuridico che la delibera della giunta comunale avrebbe avuto. L’inidonea impugnazione della ratio decidendirende priva di decisività la censura. Con il secondo motivo si denuncia omesso esame del fatto decisivo e controverso ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 5, cod. proc. civ., nonché violazione e falsa applicazione degli artt. 132 cod. proc. civ. e 118 att. cod. proc. civ.,ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 4, cod. proc. civ.. Osserva la ricorrente che, contrariamente a quanto affermato dalgiudice di appello, secondo cui il procedimento di revisione di cui all’art. 5 della convenzione non sarebbe stato attivato, la delibera n. 138 del 2004 era stata adottata a seguito della richiesta di revisione dei prezzi avanzata dalla [OSCURATO:PERSONA], ritenuta “giustificata” dalla Giunta comunale, manifestando così la volontà del Comune di adeguare la convenzione, per cui erano state avviate le trattative per la stipulazione della transazione che non venne poi sottoscritta. Aggiunge che inspiegabile è il riferimento alla risoluzione ai sensi dell’art. 1467 posto che il giudizio era stato introdotto non dalla società in bonis, ma dal fallimento, per cui il contratto era già stato sciolto ai sensi dell’art. 81 l. fall.. Osserva ancora che vi è pure motivazione apparente. Il motivo è inammissibile. Il fatto il cui esame sarebbe stato omesso, secondo la curatela ricorrente, è l’adozione della delibera di Giunta sulla base della richiesta di revisione di prezzi e ciò a confutazione del rilievo di mancata attivazione del procedimento di revisione di cui all’art. 5 della convenzione. La censura per vizio motivazionale non è scrutinabile avendo la ricorrente omesso di trascrivere, o quanto meno illustrare in modo specifico, il contenuto della clausola contrattuale in discorso. Poiché la decisività della circostanza omessa mira a contrastare il giudizio di mancata attivazione del procedimento previsto dal contratto, tale decisività non può essere apprezzata non essendo il Collegio a conoscenza di quali siano le modalità procedimentali previste dal citato art. 5. Peraltro la circostanza evidenziata dalla ricorrente è quella della mancata conclusione di una transazione, che è vicenda apparentemente diversa da quella dell’adozione di un procedimento di revisione dei prezzi. Quanto alla questione della risoluzione ai sensi dell’art. 1467, è evidente che la corte territoriale facesse riferimento all’azione spettante alla società in bonis e non alla curatela fallimentare, e dunque alla eventuale mancata proposizione della relativa azione da parte della società in bonis. Inammissibile è infine la censura in termini di motivazione apparente. In modo contraddittorio la ricorrente, dopo avere aggredito la ratio decidendi, sul presupposto evidentemente di averla identificata, denuncia la nullità della sentenza per mancanza di motivazione, id est per non identificabilità della ratio decidendi . Alla luce di tale contraddittorietà la censura risulta priva di specificità e di idoneità a costituire la critica della decisione.Con il terzo motivo si denuncia omesso esame del fatto decisivo e controverso ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 5, cod. proc. civ., nonché violazione e falsa applicazione degliartt. 132 cod. proc. civ. e 118 att. cod. proc. civ., ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 4, cod. proc. civ.. Osserva la ricorrente che, contrariamente a quanto affermato dal giudice di appello, la circostanza dell’esercizio da parte del Comune del ruolo di ente controllante nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] senza il rispetto dei principi di corretta gestione imprenditoriale e societaria è stata allegata con la memoria depositata in primo grado ai sensi dell’art. 183 n. 1 cod. proc. civ. e che con la memoria di cui al termine successivo sono stati prodotti i documenti a sostegno dell’allegazione. Aggiunge che la controparte aveva in primo grado eccepito la tardività dell’allegazione, cui l’attrice aveva replicato con le note conclusive. Il motivo è fondato. L’onere processuale di cui all’art. 366 comma 1 n. 6 cod. proc. civ. risulta assolto mediante la specifica indicazione degli atti processuali. Contrariamente a quanto affermato dalla corte territoriale, l’allegazione rilevante ai fini dei fatti costitutivi della domanda è stata dedotta in primo grado con la memoria di cui all’art.183, comma 6, n. 1 cod. proc. civ.. La circostanza è ammessa dallo stesso Comune controricorrente, che oppone la tardività della allegazione. Tale valutazione spetta tuttavia al giudice del rinvio. Ciò che in questa sede va affermato è solo l’error in procedendo del giudice di appello che non ha accolto un motivo di appello sulla base dell’erroneo presupposto che la circostanza a base dell’impugnazione fosse stata per la prima volta dedottain sede di gravame. Con il quarto motivo si denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 2042 cod. civ.. Osserva la parte ricorrente, a proposito del mancato accoglimento della domanda per ingiustificato arricchimento, che, essendo stata proposta ladomanda dalla curatela fallimentare e non dalla società in bonis, nessuna azione tipica di revisione del prezzo era proponibile dalla curatela. Aggiunge che contraddittoriamente la corte territoriale per una parte indica la risoluzione del contratto quale strumento per sanzionare lo squilibrio contrattuale, per l’altra afferma che l’attrice avrebbe potuto utilizzare l’istituto della revisione del prezzo, da cui l’impossibilità di dedurre l’ingiustificato arricchimento. Il motivo è infondato. La curatela haesercitato un’azione relativa ad un diritto di credito già esistente, sulla base della prospettazione attorea, nel patrimonio della società fallita. E’ rispetto a tale diritto di credito azionabile in sede di cognizione che va valutata la sussidiarietà dell’azione generale di arricchimento. Alla luce dell’originaria causa petendi il diritto di credito rinviene il proprio titolo nelle vicende esecutive di un contratto, da cui l’assenza di sussidiarietà di cui all’art. 2042. Va infine accolta l’istanza di cancellazione ai sensi dell’art. 89 cod. proc. civ., proposta dal controricorrente, con riferimento alla parte in cui nel ricorso si legge che «il Collegio, in evidente “stato confusionale”, si contraddice nella stessa sentenza». L’art. 89 trova applicazione quando offesa sia una delle parti del giudizio e non il magistrato che ha deciso la controversia per il profilo del risarcimento del danno (Cass. n. 4733 del 2019, n. 21696 del 2011), ma quando l’oggetto del provvedimento è la mera cancellazione dell’espressione sconveniente esso può essere adottato quando si tratta di espressione che, pur nell’esercizio del diritto di critica nei confronti della decisione impugnata e dell’opera del magistrato, eccede i limiti del rispetto dovuto ai giudici e all’amministrazione della giustizia (Cass. n. 3032 del 1998, n. 3326 del 1982, n. 5991 del 1979 e n. 2083 del 1974). Alla luce del carattere chiaramente sconveniente ed offensivo del giudice a quo , va disposta la cancellazione dell’espressione a pag. 34, ultimo capoverso, del ricorso. P. Q. M. Accoglie il terzo motivo, rigettando per il resto il ricorso; cassa la sentenza in relazione al motivo accolto e rinvia alla Corte di appello di Potenza in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legitti