Cassazione n. 21923/2022

o la seguente ORDINANZA sul ricorso 16566-2016 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] presso la [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente - principale - contro [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA], in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO presso [OSCURATO:PERSONA] superiori Pubblico Impiego R.G.N. 16566/2016 Cron. Rep. Ud. 13/04/2022 CC i cui Uffici domicilia ex lege in ROMA, alla [OSCURATO:PERSONA] n. 12; - controricorrente - ricorrente i ncidentale - avverso la sentenza n. 1561/2015 della CORTE D'APPELLO di CATANZARO, depositata il 19/01/2016 R.G.N. 1147/2011; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 13/04/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA].[OSCURATO:PERSONA] 1.La Corte d'appello di Catanzaro, per quanto ancora in discussione, in parziale accoglimento dell'appello del MINISTERO DEL LAVORO E [OSCURATO:PERSONA] avverso la sentenza del Tribunale di Cosenza, accertava che [OSCURATO:PERSONA]― dipendente del Ministe ro inquadrata nell'area B, posizione economica B3― aveva svolto mansioni superiori di «ispettore di società cooperative», di livello C2, nelle seguenti giornate degli anni 2002-2004: anno 2002: 7, 11 e 13 giugno; 21 e28 dicembre; anno 2003: dal7 gennaio al 1^ febbraio; dal 6 febbraio all'8 maggio; 9, 10, 15 e17 maggio; dal 2 al 31 ottobre; 6,7,8,11,13,15,18 novembre; 9 dicembre; anno 2004: dal 22 gennaio al 27 febbraio; dall’ 1 ottobre al 2 novembre. 2.Condannava il MINISTERO al pagamento delle differenze retributive dovute a tale titolo, oltre interessi. 3.La Corte territoriale osservava che con il CCNI del MINISTERO DEL LAVORO E [OSCURATO:PERSONA] del 25 ottobre 2000 erano statiindividuati nuove aree e profili professionali; il contratto prevedeva l'istituzione di un'area di vigilanza, comprendente, al profilo C2, l'«ispettore di società cooperative». 4. La direzione generale della cooperazione, che presiedeva a tutte le competenze in materia di ispezioni di società cooperative, era stata trasferita al [OSCURATO:PERSONA]; ne era derivata la stipula della convenzione del 30 novembre 2000 tra i due Ministeri, con la quale si stabiliva che le funzioniispettive continuavano ad essere svolte dal personale in servizio presso le direzioni regionali e provinciali del Lavoro. 5.La perdurante vigenza del CCNIdel 25 ottobre 2000 non era contestata; tuttavia, benché la caratteristica del nuovo sistema fosse quella della esclusività delle mansioni di ciascun profilo dell'area di vigilanza, era stata mantenuta la promiscuità di talimansioni con quelle di altri profili professionali. 6.Era pacifico che la SALERNI svolgesse, oltre alle mansioni di ispettore di società cooperative― che fino all'entrata in vigore del contratto integrativo non costituivano un autonomo profilo professionale― anche mansioni di impiegata addetta al protocollo, proprie della sua qualifica B3.7.Dalla prova testimoniale e dall'interrogatorio formale del direttore provinciale del lavoro di Caserta non emergeva la prevalenza delle mansioni di ispettore di società cooperative; era stato, pertanto, ordinato al MINISTERO di produrre tutti i verbali delle ispezioni di società cooperative eseguite dalla SALERNI nel periodo di causa. 8.Poichè sulla base degli atti di causa non era possibile laquantificazione delle differenze retributive, doveva essere pronunciata condanna generica. 9.Ha proposto ricorso per la cassazione della sentenza [OSCURATO:PERSONA], articolato in cinque motivi di censura, cui ha resistito con controricorso il MINISTERO DEL LAVORO E [OSCURATO:PERSONA], contenente altresì ricorso incidentale affidato ad un unico motivo. 10.La parte ricorrente ha depositato documenti (verbali di ispezioni). [OSCURATO:PERSONA] 1.Con il primo motivo la ricorrente principale ha denunciato―ai sensi dell’articolo 360 n. 3 cod.proc.civ.― la violazione e falsa applicazione dell’art. 437 co. 2 cod.proc.civ. 2.Si addebita alla Corte territoriale di aver dato seguito, con la acquisizione ex officiodi copia dei verbali delle ispezioni svolte nel periodo dal 21.6.2001 al 30.9.2006, alla allegazione del Ministero secondo la qualeella aveva effettuato soltanto117 ispezioni, allegazione inammissibile perché articolata per la prima volta con il ricorso in appello. 3.Il motivo è infondato. 4.Nella fattispecie di causa il Ministero, come risulta dallo storico di lite della sentenza impugnata ( pagina 2 della sentenza, ultimo periodo del primo capoverso), fin dalle difese del primo grado aveva allegato che le attività di ispezione della SALERNI non erano state mai prevalenti rispetto alle mansioni proprie della qualifica rivestita.5.La deduzione in appello del numero specifico di ispezioni, costituiva una mera difesa rispetto ad un fatto che rientrava nell’onere di allegazione e di prova della parte attrice. 6.Secondo la consolidata giurisprudenza di questa Corte, le mere difese, con cui una parte si limita a negare la sussistenza o la fondatezza della pretesa avversaria, sono sottratte al divieto stabilito dall’articolo 345,comma due, cod.proc.civ., sempre che riguardino fatti, principali o secondari emergenti dagli atti, dai documenti e dalle altre prove ritualmente acquisite al processo, anche se non siano state oggetto di tempestiva attività assertiva ( Cass. sez. I 11 giugno 2021 nr. 16560; sez. III 05 maggio 2020 nr. 8525). 7.Tanto premesso in punto di ritualità della allegazione, quanto all’ esercizio dei poteri istruttori ex articolo 437 cod. proc.civ., le Sezioni Unite di questa Corte, con l’arresto del [OSCURATO:DATA_NASCITA] n. 10 790― (relativo all’art. 345 cod.proc.civ., comma 3,nel testo anteriore alle modifiche apportate dal D.L. n. 83 del 2012 ma dichiaratamente riferibile anche, per quanto concerne la materia del lavoro, all’ art. 437 comma 2 cod.proc.civ.)― hanno chiarito ch e «prova nuova indispensabile» è quella di per sè idonea ad eliminare ogni possibile incertezza circa la ricostruzione fattuale accolta dalla pronuncia gravata, smentendola o confermandola senza lasciare margini di dubbio oppure provando quel che era rimasto non dimostrato o non sufficientemente dimostrato, a prescindere dal rilievo che la parte interessata sia incorsa, per propria negligenza o per altra causa, nelle preclusioni istruttorie del primo grado. 8.Alla luce di tale principio, non si ravvisa il vizio denunciato. 9.Con il secondo motivo, la ricorrente in via principale ha dedotto― ai sensi dell’art. 360 n. 4 cod.proc.civ.― la violazione dell’art. 101 co. 2 cod.proc.civ. e dell’art. 111 Cost., deducendo la nullità della sentenza pernon avere il giudice dell’appello provocato il contraddittorio sul fatto nuovo ―il numero delle ispezioni― contestato dalla controparte per la prima volta nel giudizio di gravame.10.In particolare, la ricorrente si duole che il giudice d’appello non le abbia concesso un termine «non inferiore a venti giorni e non superiore a quaranta», ex art. 101 co. 2 cod.proc.civ., per contestare la produzione dei verbali di ispezione. 11.Il motivo è infondato. 12.L'obbligo del giudice di stimolare il contraddittorio riguarda lequestioni rilevate d'ufficio, che abbianocarattere misto, di fatto e di diritto; nella specie, non vi era alcuna questione rilevata d’ufficio ma si discuteva della prevalenza, sotto il profilo quantitativo, dello svolgimento dellemansioni superiori e, dunque, del fatto costitutivo della domanda originaria, oggetto del contraddittorio delle parti. 13.Con il terzo motivo di ricorso, la ricorrente principale si duole― ai sensi dell’articolo 360nr. 5 cod.proc.civ.― dell’ omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio, consistente nel fatto, risultante dalle allegazioni compiute dalla stesso Ministero nell’atto di appello (alla pagina 7),che il numero delle ispezioni effettate nel periodo di causa era pari a 117 ispezioni. 14.Si espone che il Ministero aveva adempiuto parzialmente all’ordinanza ex articolo 437 cod.proc.civ, depositando soltanto 32 verbali di ispezione, sui quali poi era statafondata la decisione. 15. Il quarto motivo, sostanzialmente sovrapponibile al terzo nei contenuti, denuncia― ai sensi dell’articolo 360 nr.4 cod.proc.civ.― la nullità della sentenza per mancanza di motivazione, in relazione agli articoli 132 nr.4 cod.proc. civ. e 156, comma due, cod.proc.civ. 16. L’esame dei due precedenti motivi, che attengono al pagamento delle differenze di retribuzione per l’esercizio delle mansioni superiori, deve essere posposto alla trattazione del ricorso incidentale, che investe, a monte, l’accertamento dell’esercizio di mansioni superiori all’ inquadramento.17. Con il quinto motivo, laricorrente principale torna a denunciare la nullità della sentenza― ai sensi dell’ articolo 360 n. 4 cod.proc.civ.― per violazione del principio di immodificabilità del collegio giudicante, ai sensi dell’art. 158 cod.proc.civ. ed in riferimento agli artt.276,420 e 437 cod.proc.civ. 18. La ricorrente fonda la censura sulla modifica, all’ udienza dell’ [OSCURATO:DATA_NASCITA] in cui veniva letto il dispositivo, della composizione del collegio d’appello rispetto a quello che aveva reso l’ordinanza istruttoria alla udienzadel 3.7.2014. 19.Il motivo è infondato. 20.Come da ultimo ribadito dal Cass. sez. lav. 04 marzo 2021 nr. 6086, costituisce, infatti, regola consolidata e risalente quella per cui «il principio dell'immodificabilità del collegio giudicante trova applicazione, anche nel rito del lavoro, dal momento in cui la discussione della causa abbia avuto effettivamente inizio e si sia svolta per intero; pertanto non è configurabile nullità della sentenza nel caso di mutamento di composizione del collegio nédopo l'assunzione delle prove, né dopo udienze di mero rinvio ancorché formalmente destinate alla discussione» (v. già Cass. 2 novembre 1998, n. 10947; successivamente, tra le molte: Cass. 7 luglio 2004, n. 12514 e, di recente, Cass. 19 gennaio 2019, n. 1271). 21.In sostanza, il principio di immodificabilità del collegio della Corte d'Appello giudicante, la cui violazione comporta la nullità della sentenza ai sensi dell'art. 158 cod.proc.civ., trova attuazione, nel rito del lavoro, solo dal momento dell'inizio della discussione e va valutato solo in rapporto alla decisione che segue la discussione stessa (Cass. 5 marzo 2003, n. 3258), nel senso che non può essere diverso il collegio che abbia assistito alla discussione finale e quello che emetta il dispositivo di sentenza all'esito della consequenziale camera di consiglio. 22.Nel caso di specie le diverse composizioni collegiali hanno riguardato l’udienza istruttoria e l’udienza di discussione e dunque il vizio non si è determinato.23. Con l’unico motivo di ricorso incidentale, il Ministero ha dedotto ― ai sensi dell’articolo 360 nr. 3 cod.proc.civ.― la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 52 D.L.gs. nr. 165/2001, addebitando al giudice d’appello di avere riconosciuto alla lavoratrice le differenze di retribuzione in giorni determinati, affermando la prevalenza delle mansioni superiori sotto il profilo qualitativo, senza accertarne la prevalenza sotto il profilo quantitativo e temporale, come richiesto dal comma tre del predetto articolo 52. 24.Il ricorso incidentale è fondato. 25.L’orientamento di questa Corte è consolidato (ex multis, Cassazione civile sez. lav., 19/06/2020, n.12039; sent. n. 752/2018) nel senso che, con specifico riferimento nell'impiego pubblico, può considerarsi svolgimento di mansioni superiori soltanto l'attribuzione in maniera prevalente, sotto il profilo qualitativo, quantitativo e temporale, dei compiti di dette mansioni,con la conseguenza che il giudice di merito deve procedere ad una penetrante ricognizione di tutto il contenuto delle mansioni svolte ed all'esame delle declaratorie generali delle categorie di inquadramento coinvolte nella controversia e dei profili professionali pertinenti. 26. Nella fattispecie di causa, la Corte territoriale― pur dando atto che la SALERNI aveva svolto in tutto il periodo di causa sia mansioni di ispezione di società cooperative, riconducibili al profilo C2, che mansioni di addetta al protocollo, proprie del profilo inferiore (B3) in cui era inquadrata ― invece di accertare se le mansioni superiori fossero o meno prevalenti sotto il profilo qualitativo, quantitativo e temporale, le ha frazionate, individuando le singole giornate in cui erano state svolte le attività del livello superiore. 27. Il giudice del merito, invece, avrebbe dovuto complessivamente accertare se fossero qualitativamente, quantitativamente e temporalmente prevalenti le mansioni del livello C3piuttosto che quelle del livello B3, avendo come criterio di riferimento la mensilità di maturazione della retribuzione,senza parcellizzare il giudizio di prevalenza per singolegiornate.28. Il ricorso incidentale deve essere pertanto accolto e la sentenza impugnata cassata, con rinvio alla Corte d’Appello di [OSCURATO:PERSONA] per un nuovo esame della domanda della SALERNI alla luce del principio di diritto qui ribadito. 29.Restano assorbiti il terzo ed il quarto motivo del ricorso principale, vertenti su una statuizione dipendente da quella cassata. 30. Il giudice del rinvio, provvederà, altresì,sulle spese del presente grado. 31. L’assorbimento di taluni motivi del ricorso principale osta alla sussistenza, a carico della Salerni, delle condizioni per il raddoppio del contributo unificato. PQM La Corte accoglie il ricorso incidentale. Rigetta il primo, il secondo ed il quinto