Cassazione n. 27756/2021

to la seguente ORDINANZA sul ricorso 30748-2019 proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE ([OSCURATO:CODICE_FISCALE_SOCIETA]), in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende ope legis; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], in persona dei legali rappresentanti pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 3, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente - avverso il provvedimento n. 451/2/2019 della [OSCURATO:PERSONA] della TOSCANA, depositata 1'[OSCURATO:DATA_NASCITA]; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 13/05/2021 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1.La soc. [OSCURATO:SOCIETA] proponeva ricorso davanti alla [OSCURATO:PERSONA] di Arezzo avverso l'avviso di accertamento con cui l'Agenzia delle Entrate, all'esito di indagini finanziarie aventi ad oggetto le movimentazione sui conti bancari dei due soci, [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], aveva determinato, per l'anno 2011, un maggior reddito in capo alla società, a ristretta base partecipativa. 2. [OSCURATO:PERSONA] rigettava il ricorso. 3. La sentenza veniva impugnata dalla contribuente e la [OSCURATO:PERSONA] della Toscana accoglieva l'appello rilevando che la società aveva fornito elementi idonei a provare l'estraneità delle somme oggetto di indagini bancarie all'attività della società. 4. Avverso la sentenza della CTR l'Agenzia delle Entrate ha proposto ricorso per Cassazione affidandosi a due motivi. La contribuente si è costituita depositando controricorso. 5 Sulla proposta avanzata dal relatore ai sensi del novellato art. 380 bis cod. proc. civ. risulta regolarmente costituito il contraddittorio. La contribuente ha depositato memoria illustrativa Ric. 2019 n. 30748 sez. MT - ud. 13-05-2021 -2- [OSCURATO:PERSONA] 1.Con il primo motivo la ricorrente denuncia violazione dell'art. 360 1° comma nr. 5 cpc per avere la CTR omesso l'esame di un fatto decisivo e controverso per il giudizio costituito dalla circostanza che nell'anno 2011 la situazione reddituale della società, con riferimento all' attività di affitto di un bene immobile, adibito ad uso ufficio, aveva avuto andamento negativo ( - 2.873,00). Tale fatto storico, secondo l'Ufficio, ove adeguatamente valutato in giudizio, avrebbe portato ad una diversa soluzione della controversia. 1.1 Con il secondo motivo l'Ufficio deduce la violazione dell'art. 32, comma 10 nr. 2 del dPR nr. 600/1973 e dell'ad 51 comma 2° nr 2 dPR nr 633/1972 , nonché degli artt 2697 e 2729 cc con riferimento all'art. 360 comma 1°, nr. 3 cpc per avere la CTR erroneamente ritenuto giustificati i movimenti bancari sulla base di elementi forniti dalla contribuente (presenza dei soci presso case da gioco in concomitanza con le operazioni bancaria) generici e non esaustivi secondo quanto previsto dalla normativa. 2. Il primo motivo è inammissibile. 2.1 In relazione al vizio denunciato non può che richiamarsi l'orientamento di questa Corte secondo il quale << l'art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, riformulato dal D.L. 22 giugno 2012, n. 83, art. 54, conv. in L. 7 agosto 2012, n. 134, introduce nell'ordinamento un vizio specifico denunciabile per cassazione, relativo all'omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e abbia carattere decisivo (vale a dire che, se esaminato, avrebbe determinato un esito diverso della Ric. 2019 n. 30748 sez. MT - ud. 13-05-2021 -3- controversia). Ne consegue che, nel rigoroso rispetto delle previsioni dell'art. 366 c.p.c., comma 1, n. 6, e art. 369 c.p.c., comma 2, n. 4, il ricorrente deve indicare il "fatto storico", il cui esame sia stato omesso, il "dato", testuale o extratestuale, da cui esso risulti esistente, il "come" e il "quando" tale fatto sia stato oggetto di discussione processuale tra le parti e la sua "decisività", fermo restando che l'omesso esame di elementi istruttori non integra, di per sè, il vizio di omesso esame di un fatto decisivo qualora il fatto storico, rilevante in causa, sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, ancorchè la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie»(cfr. Cass.S.U. 8053/2014 e 1297/2017). 2.2 Nella fattispecie il fatto storico pretermesso, individuato dall'Ufficio nel reddito negativo, non risulta controverso, né nella formulazione del motivo sono stati evidenziati elementi dai quali possa desumersi che la questione del reddito negativo sia stata oggetto di discussione tra le parti. 3 II secondo motivo è, invece, fondato. 3. Giova puntualizzare che questa Corte, in materia di accertamenti bancari, è ferma nel ritenere che << la presunzione legale "juris tantum" nascente dal D.P.R. n. 600 del 1973, art. 32,comma 1, n. 2, può essere vinta dal contribuente soltanto se offre la prova liberatoria che dei movimenti sui conti bancari egli ha tenuto conto nelle dichiarazioni, o che gli accrediti e gli addebiti registrati sui conti non si riferiscono ad operazioni imponibili, occorrendo all'uopo che vengano indicati e dimostrati dal contribuente la provenienza e la destinazione dei singoli pagamenti con riferimento tanto ai termini soggettivi dei singoli rapporti attivi e passivi, quanto alle diverse cause giustificative degli accrediti e dei prelievi (Cass. n. 26111/2015, Cass. n. 21800/2017). [OSCURATO:PERSONA]. 2019 n. 30748 sez. MT - ud. 13-05-2021 -4- consegue che il contribuente è tenuto a fornire non una prova generica, ma una prova analitica, con indicazione specifica della riferibilità di ogni versamento bancario, in modo da dimostrare come ciascuna delle singole operazioni effettuate sia estranea a fatti imponibili, dovendo poi il giudice verificare in modo rigoroso l'efficacia dimostrativa delle prove fornite a giustificazione di ogni singola movimentazione accertata, rifuggendo da qualsiasi valutazione di irragionevolezza ed inverosimiglianza dei risultati restituiti dal riscontro delle movimentazioni bancarie(cfr tra le tante Cass. n. 2649/2018, 26111/2015, 21800/2017). 3.1 La peculiarità della giustificazione (vincite presso il Casinò) addotta dal contribuente gli imponeva di indicare in modo specifico non solo l'esatta entità delle somme giocate e delle singole vincite ma anche la effettiva riconducibilità di ogni incasso per vincite ai versamenti e ai prelevamenti bancari contestati. 3.2 [OSCURATO:PERSONA], pur muovendo dall'esatto assunto secondo il quale <<la prova a carico del contribuente non può essere "per massa " ma deve essere specifica >> afferma che <<nel caso specifico ...c'è una parziale prova che i movimenti siano riconducibili ad attività di gioco .Infatti, sono provate movimentazioni nei giorni in cui i contribuenti erano presso il Casinò, vi sono versamenti certificati come vincite, vi sono versamenti riconducibili ad altri giocatori. Del resto la società in questione svolge attività immobiliare su un unico immobile , affittato con contratto regolare. Non c'è attività produttiva o imprenditoriale. Ne consegue che difficilmente la società potrebbe avere attività non dichiarata» Ric. 2019 n. 30748 sez. MT - ud. 13-05-2021 -5- 3.3 Così facendo i giudici di seconde cure si sono discostati dai principi, sopra richiamati, di specificità ed analiticità della prova contraria che incombe sul contribuente non potendosi ritenere che la circostanza che le movimentazioni bancarie avvenivano lo stesso giorno in cui i soci erano al Casinò costituisca la prova della corrispondenza tra le giocate e le vincite e le operazioni bancarie contestate. 4 In accoglimento del secondo motivo del ricorso l'impugnata sentenza va cassata con rinvio alla [OSCURATO:PERSONA] della Toscana in diversa composizione anche per la regolamentazione delle spese del presente giudizio di legittimità. PQM La Corte; accoglie il secondo motivo, dichiarato inammissibile il primo, cassa l'impugnata sentenza in relazione al motivo accolto e rinvia alla [OSCURATO:PERSONA] della Toscana in diversa composizione anche per la regolamentazione delle spese del presente giudizio di