Cassazione n. 35503/2023

seguente SENTENZA sul ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 13/04/2023 del Tribunale di Caltanissetta; visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso; udita la relazione svolta dal [OSCURATO:PERSONA]; letta la requisitoria del Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] che ha concluso chiedendo l'annullamento dell'ordinanza. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con l'ordinanza in epigrafe, il Tribunale di Caltanissetta accogliendo l'appello del Pubblico Ministero, sostituiva con la custodia cautelare in carcere l'obbligo di dimora, disposto dal Tribunale di Gela, dopo aver riqualificato, ai sensi dell'art. 73, comma 5, d.P.R. [OSCURATO:DATA_NASCITA], n. 309 (c.d. fatto lieve), la (9›k condotta di cessione di sostanza stupefacente realizzata da [OSCURATO:PERSONA], in origine contestata come art. 73, commi 1 e 4, d.P.R. 09/10/1990, n. 309 e per la quale era stata appunto applicata la massima misura custodiale. 2. Il difensore di [OSCURATO:PERSONA], avvocato [OSCURATO:PERSONA], presenta un motivo di ricorso, deducendo erronea applicazione della legge penale sostanziale e processuale, quanto alla' sussistenza delle esigenze cautelari, e correlato vizio di motivazione. L'art. 275, comma 2-bis, cod. proc. pen. impedisce di applicare la misura cautelare quando il giudice ritiene che, all'esito del giudizio, la pena detentiva irrogata non sarà superiore a tre anni. Avendo il giudice del Tribunale riqualificato il reato nella meno grave ipotesi di cui all'art. 73, comma 5, d.P.R [OSCURATO:DATA_NASCITA], n. 309, esso correttamente ha disposto, nel rispetto dei principi di cui agli artt. 274 e 275 cod. proc. pen., la sostituzione della custodia cautelare con l'obbligo di dimora, conformemente, d'altronde, all'insegnamento di legittimità, secondo cui il limite dei tre anni di pena detentiva opera non solo nella fase di applicazione, ma costituisce una regola di valutazione della proporzionalità anche nel corso della esecuzione della misura e non può essere mantenuta qualora sopravvenga una sentenza di condanna, quantunque non definitiva, appena inferiore al suddetto limite (Sez. 5, n. 8231 del 17/12/2021, Ghezzi, Rv. 282860). Il ricorrente rileva, d'altronde e in concreto, come il giudizio di primo grado (a differenza di quello del riesame) si sia basato su circostanze effettivamente accertate e su elementi ulteriori, quali l'attività di perquisizione degli agenti di polizia giudiziaria. Né l'ordinanza impugnata motiva sul punto del concreto ed attuale pericolo di reiterazione del reato. Essa, ricorrendo a formule stereotipate, si limita, piuttosto, ad evidenziare il pericolo che l'imputato commetta delitti analoghi a quello in esame, affermando che le modalità delle condotte contestate denotano una particolare spregiudicatezza e pericolosità sociale, presupponendo un'adeguata predisposizione dei mezzi, nonché l'inserimento dell'imputato nel circuito criminale dello spaccio di stupefacenti. A tal fine, valorizza l'installazione, ad opera del ricorrente, di un apparato di videosorveglianza volto a monitorare l'area attorno alla propria abitazione, ma non spiega in che modo l'attitudine a delinquere e l'inserimento nella rete distributiva di sostanze stupefacenti possano desumersi da tale circostanza; non considera, inoltre, come in dibattimento sia emerso che gli inquirenti hanno sottoposto a sequestro il dispositivo e che dalle riprese non sono emersi episodi di spaccio.Ancora, la valutazione del Tribunale che esclude la configurabilità del "fatto lieve" è incongrua, in quanto non considera la necessità di tener conto di dati ulteriori rispetto a quello quantitativo. Appare inoltre basata su mere illazioni, non essendo emerso aliunde che l'indagato fosse dedito in maniera stabile allo spaccio di sostanza stupefacente né essendo stato contestato alcun episodio concreto di cessione di sostanza. Parimenti incongruo è ritenere grave il fatto in ragione del quantitativo detenuto dall'indagato. Dall'istruttoria è risultata, infatti, la condizione di soggetto assuntore di Morgana e l'impossibilità, per lo stesso, di ricorrere agevolmente e frequentemente al mercato di stupefacenti, poiché sottoposto alla misura degli arresti domiciliari. 2. Disposta la trattazione scritta del procedimento, ai sensi dell'art. 23, comma 8, del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, conv. dalla I. 18 dicembre 2020, e successive modificazioni, in mancanza di richiesta nei termini ivi previsti di discussione orale, il Procuratore generale ha depositato conclusioni scritte, come in epigrafe indicate. Anche il ricorrente presenta conclusioni scritte, tuttavia non valutabili in quanto intempestive e comunque meramente volte ad insistere per l'accoglimento dei motivi. [OSCURATO:PERSONA] 1. L'imputato - mentre si trovava agli arresti domiciliari per altro procedimento - era colto nella detenzione di una quantità di hashish da cui erano ricavabili 894 dosi. Disposta originariamente la custodia in carcere, a seguito del giudizio di merito, il fatto veniva tuttavia riqualificato come "lieve" dal Tribunale di Gela, che sostituiva, di conseguenza, la custodia in carcere con l'obbligo di dimora. Il Pubblico ministero presentava appello e il Tribunale del riesame ne accoglieva le argomentazioni. In particolare, nell'ordinanza impugnata, i giudici, avendo ritenuto che la sostituzione della misura si fosse basata esclusivamente sul quantum di pena del "fatto lieve", inferiore al limite dei tre anni di cui all'art. 275, comma 2-bis, cod. proc. pen., valorizzano Sez. 2, n. 37099 del 08/07/2021, Holguin, Rv. 282017 - che reputano operare una «pertinente sintesi» tra valutazione c.d. dinamica e valutazione c.d. statica - a mente della quale «il limite di tre anni di pena detentiva minima necessario per l'applicazione della custodia cautelare in carcere, previsto dall'art. 275, comma 2 -bis, cod. proc. pen., ha rilievo ostativo automatico anche in corso di esecuzione della misura, sicché questa non può essere mantenuta qualora sopravvenga una sentenza di condanna, quantunque non definitiva, a pena inferiore al suddetto limite, purché la questione dell'entità della pena in concreto irrogata dal giudice della cognizione non sia più suscettibile - alla stregua di pertinenti allegazioni il cui onere, nel procedimento cautelare, ricade sull'interessato - di essere rimesso in discussione per effetto della mancata proposizione di impugnazione, nel termine prescritto, da parte del pubblico ministero» (precisando in motivazione che, in pendenza del termine per impugnare e a fortiori nel caso in cui il pubblico ministero abbia svolto impugnazione sulla pena, essendo ancora controversa la questione relativa al trattamento sanzionatorio, la determinazione infra-triennale della pena stessa è inidonea a produrre di per sé effetto in favore del condannato con riferimento alla misura cautelare). 2. Tale tesi non può essere condivisa. 2.1. Come rilevato dal ricorrente e nitidamente sottolineato nella requisitoria scritta del Procuratore generale, a ragionare in modo siffatto, si opererebbe un'inammissibile inversione dei rapporti tra giudizio incidentale cautelare e giudizio principale di merito: quest'ultimo a cognizione piena e, come tale, destinato a prevalere sul primo, incidentale e ad esso subordinato. 2.2. Ciò per tacere del fatto che, condizionando la valutazione svolta in tale sede dal giudice alla mancata impugnazione del pubblico ministero, si finirebbe con il realizzare un'indebita subordinazione dell'attività giurisdizionale al potere di iniziativa (oltretutto eventuale) dell'organo dell'accusa. 2.3. Prim'ancora e quanto all'evocato contrasto tra valutazione "statica" e "dinamica", va ricordato che l'art. 275, comma 2-bis, cod. proc. pen. detta una regola di proporzionalità che, in ragione della rilevanza dell'interesse "libertà personale" in gioco, deve orientare la decisione del giudice nella fase esecutiva, oltre che in quella applicativa. 2.4. [OSCURATO:PERSONA] aderisce, dunque, in modo convinto all'orientamento più recente, e oramai dominante all'interno della giurisprudenza di legittimità, secondo cui la custodia cautelare in carcere non può essere mantenuta ove sopravvenga una sentenza di condanna, anche non definitiva, a pena inferiore al limite previsto in via legislativa (ex multis, Sez. 1, n. 5949 del 11/10/2022, dep. 2023, Marrucci, Rv. 284349; Sez. 5, n. 8231 del 17/12/2021, dep. 2022, Ghezzi, Rv. 282860; Sez. 5, n. 28360 del 04/06/2021, Quadrella, Rv. 281629; Sez. 4, n. 31430 del 17/03/2021, Nasraoui, Rv. 281837; Sez. 5, n. 4948 del 20/01/2021, Nikolli, Rv. 280418; Sez. F, n. 26542 del 13/08/2020, Bandini, Rv. 279632).3. Per le ragioni esposte, e non residuando spazi di discrezionalità per la valutazione dei giudici di merito, l'ordinanza impugnata v