Cassazione n. 03108/2023

Consigliere ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso n. 2024/2016proposto da: Agenzia delle Entrate, nella persona del Direttore pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliata in Roma, alla via dei Portoghesi, n. 12. - ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difes o dall'Avv. [OSCURATO:PERSONA], giusta procura speciale allegata al controricorso, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, alla piazza di [OSCURATO:PERSONA] in Campo, n. 33. -controricorrente - avverso la sentenza della Commissione t ributaria r egionale d ella CAMPANIA, n. 7820/17/15, depositata in data 2 settembre 2015, non notificata; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 19 gennaio 2023dal [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA] di finanza di Bolzano, in data 7 giugno 2012, aveva redatto, a carico della [OSCURATO:SOCIETA]., un processo verbale di constatazione, a conclusione di una verifica fiscale generale che riguardava gli anni d'imposta dal 2008 al 2011. Per l'anno di imposta 2008, l'Ufficio aveva notificato alla società l'avviso di accertamento n. TF3030504090, rilevando componenti positivi di reddito non dichiarati e a [OSCURATO:PERSONA] di accertamento personale n. TF3010506876, avente ad oggetto i seguenti recuperi:reddito di lavoro dipendente pari ad euro 3.422,00 non dichiarato, stante la mancata presentazione della dichiarazione dei redditi; quale socio unico della società, recupero a tassazione dei ricavi omessi dalla società e pari ad euro 3.542.683,00. 2. [OSCURATO:PERSONA] aveva impugna to entrambi gli avvisi di accertamento e la Commissione tributaria provinciale di Napoli, con sentenza n. 932/17/13, depositata in data 9 dicembre 2013, aveva accolto il ricorso, ritenendo che il [OSCURATO:PERSONA] non fosse stato mai socio della [OSCURATO:SOCIETA]., ma socio unico della [OSCURATO:SOCIETA]., avente diversa sede e oggetto sociale, che aveva ceduto le sue quote con atto notarile del dicembre 2010 e aveva mutato denominazione, sede e oggetto sociale in [OSCURATO:SOCIETA]., con nomina di [OSCURATO:PERSONA] quale amministratore. 3. [OSCURATO:PERSONA] tributaria regionale, adita dall'Agenzia delle Entrate, dopo avere preliminarmente osservato che il [OSCURATO:PERSONA] aveva impugnato soltanto l'avviso di accertamento emesso nei suoi confronti e non anche quello della società, come era stato rilevato dall'Agenzia delle Entrate nell'atto di appello, ha rigettato il gravame proposto dall'Ufficio, sulla base delle seguenti considerazioni: -) il [OSCURATO:PERSONA] non aveva presentato alcuna dichiarazione dei redditi per l'anno 2008 e l'Ufficio aveva provveduto a rideterminare il reddito, cumulando il reddito da lavoro dipendente percepito, con i maggiori ricavi asseritamente conseguiti quale socio unico della [OSCURATO:SOCIETA].; -) la rideterminazione dei ricavi societari, come emergeva dall'avviso di accertamento, erastata effettuata sulla base dei documenti e degli elementi di prova acquisiti a carico della società nell'ambito di indagini di polizia giudiziaria, che avevano dat o vita ai due procedimenti pendenti presso la Procura della Repubblica di Bolzano riguardanti i delitti di associazione a delinquere, di emissione di fatture per operazioni inesistenti e di dichiarazioni fraudolente specificamente sulla base delle risultanze del processo verbale di constatazione del 7 giugno 2012 della Guardia di Finanza di Bolzano, dal quale eraemerso che la [OSCURATO:SOCIETA]. era un soggetto missing trader, inserito in un sistema di frodi carosello all'Iva, la cui attività consistevanell 'inserirsi in modo fittizio e fraudolento tra fornitori di paesi europei e nazionali, allo scopo di effettuare acquisti di merci senza debito di Iva(acquisto intracomunitario) e di rivendere la merce sottocosto recuperando il margine negativo attraverso l'omesso versamento di IVA incassata, con ciò trasformando a vantaggio dei propri clienti parte del prezzo di vendita della merce in IVA a credito verso l'Erario; -) da tale verbale si evinceva che la [OSCURATO:SOCIETA]. era intestata a prestanomi, aveva una s ede inesistente, opera va in modo apparentemente antieconomico e dall'1 agosto 2 008 non aveva eseguito versamenti d'imposta; le fatturerinvenute erano relative agli anni 2010 e 2011 e avevano ad oggetto la vendita di materiale di telefonia, mentre nulla era stato rinvenuto per gli anni 2008 e 2009 ;inoltre si era fatto riferimento alle risultan z e dei bilanci d'esercizio presentati dallo Svetti nel 2010 (pag. 52 del p.v.c); -) nelverbale erano state analizzate le posizioni del Mercogliano e dello Svettied era emerso che, prima del subentro del primo , la società era rimasta inattiva, senza dipendenti e priva di un locale dove svolgere l'attività(pag. 40 del p.v.c.); -) iconti correnti accesi presso la Unicredit dall'1 gennaio 2008 al 23 ottobre 2008 e la [OSCURATO:PERSONA] di Ancona dal gennaio 2008 all'ottobre 2010 avevano evidenzia to movimentazioni saltuarie per importi scarsamente significativi. 4.I giudici di secondo grado, inoltre, hanno evidenziato che, a fronte di dette risultanze, il [OSCURATO:PERSONA] avevafornito la prova dell'inesistenza dei ricavi societari desunti dal bilancio di esercizio per l'anno 2008, con ciò superando la presunzione della distribuzione di utili tra i soci delle società di capitali a ristretta base di partecipazione: in particolare, il [OSCURATO:PERSONA] prodotto copia della denunzia querela presentata ai CC di [OSCURATO:PERSONA] in data 7 marzo 2012, la visura storica della [OSCURATO:SOCIETA]., le visure , storica e o rdinaria , della [OSCURATO:SOCIETA] . , il verbale di assemblea della [OSCURATO:SOCIETA]. del 5 luglio 2010 di modifica della denominazione sociale, di trasferimento della sede sociale e modifica dell'oggetto sociale della [OSCURATO:SOCIETA]. , con nomina del nuovo amministratore nella persona di [OSCURATO:PERSONA] e l' atto di cessione dell'intero capitale sociale del [OSCURATO:PERSONA] di pari data; da tali atti si evinceva che la [OSCURATO:SOCIETA]. aveva ad oggetto la vendita di biancheria intima e che, dopo un breve periodo di operatività, erarimasta inattiva sino al 2010, in cui si era avuta la sua trasformazione sia nella denominazione, che nella sede e nell'oggetto sociale ed infine nella proprietà del capitale sociale, passata nello stesso giorno della sua trasformazione a tale [OSCURATO:PERSONA] e poi nel 2011 a [OSCURATO:PERSONA]; di contro, non era stata fornita alcunaprova dell'operatività della [OSCURATO:SOCIETA]. nel 2008 mediante fatture dei fornitori,diversamente per il periodo 2010 - 2011, per il quale erano state reperite numerosissime fatture, tutte afferenti l'oggetto sociale della Primatists.r.l., fatture provenienti dalle stesse società sottoposte ad indagini; di conseguenza, i dati risultanti dal bilancio per l'anno 2008 depositato dal Vietti non potevano essere ritenuti veridici, non solo a seguito della denunzia -querela presentata dall'attuale appellato ma per tutte le circostanze summenzionate e perché la società nel 2008 non aveva avuto un significativo volume di affari, come si evince dall'indicato andamento dei conti correnti societari, circostanze queste che collidono tutte con l'elevato volume di affari indicato nel bilancio di esercizio 2008. 5. L 'Agenzia dell e Entrate ha proposto ricorso per cassazione con atto affidato adue motivi. 6. [OSCURATO:PERSONA] ha depositato controricorso. 7.L’Agenzia delle Entrate ha depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1. Invia preliminare va disattesa l’eccezione di inammissibilità ai sensi dell’art. 366, primo comma, n. 4, cod. proc. civ., sollevata dal controricorrente in relazione ai motivi formulati dall'Agenzia delle Entrate, non essendo stato disatteso l'onere previsto dalla norma richiamata, che impone alla parte ricorrente, a pena d'inammissibilità, nel giudizio di cassazione, trattandosi di rimedio a critica vincolata, l’indicazione di motivi aventi caratteri di specificità, completezza e riferibilità alla decisione impugnata e di indicare puntualmente le norme di legge di cui intende lamentare la violazione, di esaminarne il contenuto precettivo e di raffrontarlo con le affermazioni in diritto contenute nella sentenza impugnata, che è tenuto espressamente ad indicare, al fine di dimostrare che queste ultime contrastano col precetto normativo(Cass., Sez. U., 28 ottobre 2020, n. 23745; Cass., 24 febbraio 2020, n. 4905).2. Con il primo motivo si lamenta la violazione e falsa applicazione dell'art. 112 cod. proc. civ. in relazione all'art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ., in quanto la Commissione tributaria regionale aveva travalicato i limiti della domanda sottoposta al suo esame, poiché il thema decidendum era circoscritto alla verifica della correttezza della presunzione di distribuzione dei maggiori utili, accertati nei confronti della società, ai soci; i giudici di secondo grado, pur avendo affermato che il [OSCURATO:PERSONA] aveva impugnato l'avviso di accertamento emesso nei suoi confronti, avevano respinto l'appello dell'Ufficio, ritenendo superata la presunzione di distribuzione degli utili tra i soci, sul presupposto dell'inesistenza degli accertati ricavi societari, estendendo l'accertamento su un tema estraneo alla materia del contendere e, peraltro, non più contestabile perché oggetto di un accertamento divenuto definitivo. 2.1Il motivo è infondato. Questa Corte ha affermato che «il principio della corrispondenza fra il chiesto e il pronunciato deve ritenersi violato ogni qual volta il giudice, interferendo nel potere dispositivo delle parti, alteri uno degli elementi obiettivi di identificazione dell'azione («petitum» e «causa petendi»), attribuendo o negando ad uno dei contendenti un bene diverso da quello richiesto e non compreso, nemmeno implicitamente o virtualmente, nell'ambito della domanda o delle richieste delle parti», con la conseguenza che « non incorre nel vizio di ultrapetizione il giudice che esamini una questione non espressamente formulata, tutte le volte che questa debba ritenersi tacitamente proposta, in quanto in rapporto di necessaria connessione con quelle espressamente formulate» (Cass., 3 luglio 2019, n. 17897). Ed ancora è stato precisato che «il vizio di "ultra" o "extra" petizione ricorre quando il giudice pronuncia oltre i limiti delle pretese e delle eccezioni fatte valere dalle parti, ovvero su questioni estranee all'oggetto del giudizio e non rilevabili d'ufficio, attribuendo un bene della vita non richiestoo diverso da quello domandato, fermo restando che egli è libero non solo di individuare l'esatta natura dell'azione e di porre a base della pronuncia adottata considerazioni di diritto diverse da quelle prospettate, ma pure di rilevare, indipendentemente dall'iniziativa della parte convenuta, la mancanza degli elementi che caratterizzano l'efficacia costitutiva o estintiva di una data pretesa, in quanto ciò attiene all'obbligo inerente all'esatta applicazione della legge»(Cass., 5 agosto 2019, n. 20932). 2.3Tanto premesso, nel caso di specie, i giudici di secondo grado, pur evidenziandoche l'Agenzia delle Entrate aveva affermato che l'avviso di accertamento emesso nei confronti della società era divenuto definitivo per mancanza di impugnazione (cfr. pag. 2 della sentenza impugnata),hanno affermato che, a fronte delle risultanze del pro cesso verbale di constatazione del 7 giugno 2012 della Guardia di Finanza di Bolzano, acquisite a carico della società, il contribuente-appellato, aveva dato la prova dell'inesistenza dei ricavi societari desunti dal bilancio di esercizio per l'anno 2008, sostanzialmente ritenendo che l'accertamento in capo alla società non era divenuto definitivo e non enché la determinazione del reddito di partecipazione dei soci sia (ai fini dell'IRPEF e dell'IRPEG) una diretta conseguenza giuridica dell'accertamento del reddito in capo alla società, ove il socio abbia separatamente impugnato l'accertamento notificatogli, con il quale gli sia stata attribuita una quota del reddito della società, la decisione resa nel processo instaurato dalla società, al quale il socio non abbia partecipato o non sia stato posto in grado di parteciparvi, non può svolgere alcuna efficacia di giudicato nei confronti del processo riguardante il socio, ostandovi i principi in tema di limiti soggettivi del giudicato, coniugati con quelli costituzionali in materia di tutela dei diritti, stabiliti nell'art. 24 Cost. (Cass., 25 luglio 2022, n. 23107; Cass., 23 novembre 2001, n. 14901).Con l'ulteriore corollario, tuttavia, che, ogni qual volta vi sia pendenza separata dei giudizi relativi all'accertamento del maggiorreddito contestato alla società di capitalie di quello di partecipazione conseguentemente conte stato al singolo sociosi impone la sospensione ex art. 295 cod. proc. civ., applicabile al giudizio tributario in forza dell'art. 1 del decreto legislativo n. 546 del 1992, in attesa del passaggio in giudicato della sentenza emessa nei confronti della società, costituente l'antecedente logico-giuridico non solo nelle ipotesi di controversie su contestazioni di utili extracontabili, ma in tutti i casi di contestazione rivolti alla compagine sociale relativi ai maggiori redditiderivanti da ricavi non dichiarati o da costi non sostenuti (Cass., 26 gennaio 2021, n. 1574). 3.Con il secondo motivo si lamenta la v iolazione e falsa applicazione degli artt. 47 del d.P.R. n.917/1986, 38 del d. P . R . n. 600/1973 e 2697 cod. civ., in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ.. La sentenza era censurabile nella parte in cui aveva affermato che il [OSCURATO:PERSONA] aveva fornito la prova di non essere stato il destinatario dei maggiori utili accertati in capo alla società; glielementi prodotti dal [OSCURATO:PERSONA] e specificamente la denuncia-querela presentata contro ignoti non potevano provare l'estraneità del [OSCURATO:PERSONA] all'attività societaria della [OSCURATO:SOCIETA]., già [OSCURATO:SOCIETA]., di cui lo stesso, nel 2008, risultava socio unico ed amministratore; le visure camerali avevano confermato che il [OSCURATO:PERSONA] era socio unico ed amministratore della [OSCURATO:SOCIETA]., divenuta [OSCURATO:SOCIETA]. in data 23 maggio 2011 e che le quote sociali erano state cedute soltanto in data 5 luglio 2010; dunque, fino a tale data la responsabilità della gestione societaria era del [OSCURATO:PERSONA]; inoltre, il [OSCURATO:PERSONA] non aveva presentato, per sua stessa ammissione, i bilanci dal 2008 al 2011 e nemmeno le dichiarazioni fiscali ed era stato [OSCURATO:PERSONA], amministratore pro tempore, a provvedere alla presentazione dei relativi bilanci a partire dal 2008, la cui veridicità era stata contestata dal [OSCURATO:PERSONA], in assenza di valide argomentazioni. 3.1Il motivo è inammissibile. 3.2Con la proposizione del ricorso per cassazione, il ricorrente non può rimettere in discussione, contrapponendone uno difforme, l'apprezzamento in fatto dei giudici del merito, tratto dall'analisi degli elementi di valutazione disponibili ed in sé coerente, atteso che l'apprezzamento dei fatti e delle prove è sottratto al sindacato di legittimità, dal momento che, nell'ambito di quest'ultimo, non è conferito il potere di riesaminare e valutare il merito della causa, ma solo quello di controllare, sotto il profilo logico formale e della correttezza giuridica, l'esame e la valutazione fatta dal giudice di merito, cui resta riservato di individuare le fonti del proprio convincimento e, all'uopo, di valutare le prove, controllarne attendibilità e concludenza e scegliere, tra le risultanze probatorie, quelle ritenute idonee a dimostrare i fatti in discussione (Cass., 26 ottobre 2021, n. 30042). 3.3Così è accaduto nel caso in esame, dove i giudici di secondo grado hanno affermato che dalla documentazione prodotta dal [OSCURATO:PERSONA] (copia della denunzia querela presentata ai CC di [OSCURATO:PERSONA] in data 7 marzo 2012, visura storica della [OSCURATO:SOCIETA]., visure, storica e ordinaria, della [OSCURATO:SOCIETA]., verbale di assemblea della [OSCURATO:SOCIETA]. del 5 luglio 2010 di modifica della denominazione sociale, di trasferimento della sede sociale e modifica dell'oggetto sociale della [OSCURATO:SOCIETA]., con nomina del nuovo amministratore nella persona di [OSCURATO:PERSONA] e l'atto di cessione dell'intero capitale sociale del [OSCURATO:PERSONA] al Mercogliano di pari data) emergeva che la società [OSCURATO:SOCIETA]. aveva ad oggetto la vendita di biancheria intima e che, dopo un breve periodo di operatività, era rimasta inattiva sino al 2010, in cui si era avuta la sua trasformazione sia nella denominazione, che nella sede e nell'oggetto sociale ed, infine , nella proprietà del capitale sociale, passata nello stesso giorno della sua trasformazione a tale [OSCURATO:PERSONA] e poi nel 2011 a [OSCURATO:PERSONA]; mentre per l'anno 2008 non vi era prova dell'operatività della [OSCURATO:SOCIETA]. mediante fatture dei fornitori (conformemente a quanto dichiarato dal [OSCURATO:PERSONA] che , dopo avere estinto il conto corrente bancario n. 12513 intrattenuto presso la [OSCURATO:PERSONA] di Ancona, si era trasferito a Bologna, dove attualmente risiedeva, lavorando alle dipendenza di varie aziende, quali la Humangest e la Logista Italia), per il periodo 2010 -2011 erano state reperite numerosissime fatture, tutte afferenti l'oggetto sociale della [OSCURATO:SOCIETA].; peraltro, come rileva, a pag. 2, della sentenza impugnata, l'Amministrazione finanziaria aveva provveduto a rideterminare il reddito, cumulando il reddito da lavoro dipendente percepito dal [OSCURATO:PERSONA] e pari ad euro 3.422,00; inoltre, la Commissione tributaria regionale ha pure messo in evidenza che dal verbale di constatazione del 7 giugno 2012 era emerso che la [OSCURATO:SOCIETA]. era intestata a prestanomi, avevauna sede inesistente, operava in modo apparentemente antieconomico e dall'1 agosto 2 008 non aveva eseguito versamenti d'imposta; le fatturerinvenute erano relative agli anni 2010 e 2011 e avevano ad oggetto la vendita di materiale di telefonia (mentre la [OSCURATO:SOCIETA]., società avente denominazione sociale, sede e oggetto sociale diverso da quello della società [OSCURATO:SOCIETA].), si occupava di commercializzazione all'ingrosso e al dettaglio di biancheria intima), mentre nulla erastato rinvenuto per gli anni 2008 e 2009 e si era fatto riferimento alle risultan z e dei bilanci d'esercizio presentati dallo Svetti nel 2010;nel verbale erano state analizzate le posizioni del Mercogliano e dello Svetti ed era emerso che, prima del subentro del primo, la società era rimasta inattiva, senza dipendenti e priva di un locale dove svolgere l'attività; i conti correnti accesi presso la Unicredit dall'1 gennaio 2008 al 23 ottobre 2008 e la [OSCURATO:PERSONA] di Ancona dal gennaio 2008 all'ottobre 2010, infine, avevano evidenziato movimentazioni saltuarie per importi scarsamente significativi. 3.4 [OSCURATO:PERSONA] tributaria regionale ha fatto, quindi, corretta applicazione dei principi statuiti da questa Corte, che è ferma nel ritenere che nelle società di capitali a ristretta partecipazione è legittima la presunzione di attribuzione ai soci degli eventuali utili extracontabili accertati, rimanendo, tuttavia, salv a la facoltà del contribuente di offrire la prova del fatto che i maggiori ricavi non sono stati distribuiti, ma accantonati dalla società, ovvero da essa reinvestiti (cfr. Cass., 17 maggio 2022, n. 15682, Cass., 24 febbraio 2022, n. 6119; Cass., 11 agosto 2020, n. 16913, Cass., 24 gennaio 2019, n. 1947; Cass. 20 dicembre 2018, n. 32959). Questa Corte ha, altresì, precisato che la presunzione di distribuzione degli utili extra-bilancio può essere vinta dando la dimostrazione della propria estraneità alla gestione e conduzione societaria attraverso un ragionamento deduttivo del giudice di merito incensurabile in cassazione sotto il profilo della violazione di legge (cfr. Cass., 11 luglio 2022, n. 21790; Cass., 17 luglio 2019, n. 19171; Cass., 9 luglio 2018, n. 18042). Si è, inoltre, aggiunto che il socio di società di capitali a ristretta base partecipativa che ricopra anche l'incarico di amministratore può superare la presunzione di distribuzione ai soci degli eventuali utili extracontabili accertati, non limitandosi a dedurre la propria estraneità alla gestione per l'esistenza di un amministratore di fatto, ma dimostrando la mancata distribuzione degli utili extracontabili oggetto dell'accertamento tributario perché sottratti dal gerente di fatto (Cass., 26 settembre 2022, n. 28048; Cass., 4 marzo 2022, n. 7170). 4.Per quanto esposto, il ricorso va rigettato e l'Agenzia ricorrente va condannata al pagamento delle spese processuali sostenute dal controricorrente e liquidate come in dispositivo, nonchéal pagamento dell'ulteriore importo, previsto per legge e pure indicato in dispositivo.Non vi è luogo a pronuncia sul raddoppio del contributo unificato a carico dell'Agenzia ricorrente, perché il provvedimento con cui il giudice dell'impugnazione, nel respingere integralmente la stessa (ovvero nel dichiararla inammissibile o improcedibile), disponga, a carico della parte che l'abbia proposta, l'obbligo di versare - ai sensi dell'art. 13, comma 1 quater, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, nel testo introdotto dall'art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 228, un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto ai sensi del comma 1 bis del medesimo art. 13, non può aver luogo nei confronti delle Amministrazioni dello Stato, istituzionalmente esonerate, per valutazione normativa della loro qualità soggettiva, dal materiale versamento del contributo stesso, mediante il meccanismo della prenotazione a debito (Cass., Sez. U., 25 novembre 2013, n. 26280; Cass., 14 marzo 2014, n. 5955). P.Q.M. La Corte rigetta il ricorsoprincipale e condanna l'A