Cassazione n. 22569/2022

liere - ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 174-2022 per regolamento di giurisdizione proposto d'ufficio dal: Ric. 2022 n. 00174 sez. SU-ud. 07-06-2022 - 2 - [OSCURATO:PERSONA], con ordinanza n. 3594/2021 depositata il23/12/2021 nella causa tra: [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente non costituito in questa fase - contro MINISTERO DELL'ISTRUZIONE; -resistente non costituito in questa fase - Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 07/06/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni scritte del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale [OSCURATO:PERSONA], il quale chiede affermarsi la giurisdizione del Giudice ordinario. [OSCURATO:PERSONA] 1. con ricorso ai sensi dell’art. 414 c.p.c. e contestuale domanda cautelare ai sensi dell’art. 700 c.p.c., il prof. [OSCURATO:PERSONA], premesso: a) di essere vincitore del concorso (indetto con DDG n. 85/2018) per il reclutamento di personale docente sulla classe di concorso ADSS- Sostegno II grado, collocatosi al 40° posto della graduatoria; b) di avere indicato quale prima assegnazione preferenziale la provincia di Agrigento e quale seconda la provincia di Palermo, ma di essere stato assunto, all’esito della procedura, a tempo indeterminato con decorrenza dal 1° settembre 2020 ed assegnato ad una sede presso la seconda, per l’indisponibilità dei tre posti nella provincia di Agrigento, Ric. 2022 n. 00174 sez. SU-ud. 07-06-2022 - 3 - tutti assegnati a docenti collocatisi in posizione superiore alla sua, tra i quali la Prof. [OSCURATO:PERSONA]; c) avere quest’ultima, dopo il completamento della procedura concorsuale, rinunciato il 1° settembre 2020 alla stipulazione del contratto di lavoro presso l’Istituto scolastico “[OSCURATO:PERSONA]” in Bivona (provincia di Agrigento), lasciando così vacante il posto assegnatole; d) che esso, anziché essere subito assegnato al ricorrente (classificatosi in posizione immediatamente successiva alla docente rinunciante), con uno “scorrimento della graduatoria di merito”, era stato invece inserito dall’amministrazione scolastica l’11 gennaio 2021 tra le “sedi disponibili per la procedura di nomine in ruolo da procedure concorsuali a.s. 2020/2021 per surroga”, per l’immissione in ruolo, con decorrenza giuridica dalla stessa data ma economica a partire dall’anno scolastico 2021/2022 (“Scorrimento nomine in ruolo da graduatorie concorsuali” del 9 marzo 2021), dei docenti non vincitori della prima procedura concorsuale, collocati nella stessa graduatoria dal 75° al 155° posto, in posizione deteriore rispetto al ricorrente medesimo (con i provvedimenti del Direttore Generale dell’USR Sicilia dell’11 gennaio 2021 prot. 432 e del 15 febbraio 2021 prot. 3728); 1.1. tanto premesso e dedotto il proprio buon diritto, anche sotto il profilo di verosimiglianza ed allegato il pericolo nel ritardo, il predetto ha adito il Tribunale di Sciacca, in funzione di Giudice del lavoro chiedendo (previo ordine in via d’urgenza al M.I.U.R. di assegnazione, in proprio favore quale neo immesso in ruolo nell’anno scolastico 2020/21 nella classe di concorso ADSS-Sostegno II grado, della suindicata sede in provincia di Agrigento rinunciata, o altro provvedimento cautelare idoneo) l’accertamento di illegittimità dei suindicati provvedimenti datoriali e del proprio diritto all’assegnazione Ric. 2022 n. 00174 sez. SU-ud. 07-06-2022 - 4 - della sede di lavoro presso l’Istituto scolastico “[OSCURATO:PERSONA]” in Bivona (provincia di Agrigento); 2. nel contraddittorio con il Ministero, con ordinanza ai sensi dell’art.700 c.p.c. del 18 maggio 2021, il giudice adito ha rigettato il ricorso cautelare del prof. Ciaccio, nella ravvisata insussistenza del fumus bonis iuris, comportante la superfluità di esame del periculum in mora; 3. sul tempestivo reclamo del predetto, a norma dell’art. 669terdecies c.p.c. e ricostituitosi il contraddittorio con il M.I.U.R., lo stesso Tribunale, in composizione collegiale, rilevata la stretta correlazione della sua domanda con la contestazione della procedura di scorrimento (non correttamente seguita dall’amministrazione scolastica, che avrebbe invece dovuto rettificare il provvedimento di assunzione e il contratto di lavoro con il ricorrente) e ritenuta pertanto la contestazione dell’esercizio del suo potere e della scelta operata, ha declinato la propria giurisdizione in favore di quella del T.a.r. di Palermo (idest: Sicilia); 4. con tempestivo ricorso, il prof. Ciaccio ha riassunto, reiterando le domande di merito e cautelari, ai sensi dell’art. 55 d.lgs. 104/2010 (codice del processo amministrativo), il giudizio davanti al giudice amministrativo designato, il quale, nel contraddittorio con il M.I.U.R., ha invece ritenuto essere in contestazione, non già l’esercizio del potere della P.A. di selezione dello strumento per la copertura di posti resisi vacanti, quanto piuttosto il potere datoriale di attribuzione delle sedi di servizio a soggetti dipendenti, attraverso la rimodulazione della scelta delle sedi di servizio da attribuire ai vincitori del concorso: così sollevando d’ufficio, a norma degli artt. 59 l. 69/2009 e 11, terzo comma d.lgs. 104/2010, conflitto di giurisdizione danti alle Sezioni Unite di questa Corte e sospendendo il giudizio fino alla pronuncia su di esso. Ric. 2022 n. 00174 sez. SU-ud. 07-06-2022 - 5 - Il P.G. ha rassegnato le conclusioni, ai sensi dell’art. 380ter c.p.c., nel senso dell’appartenenza della giurisdizione al Giudice ordinario. [OSCURATO:PERSONA] 1. la giurisdizione, come si desume dal principio stabilito dall'art. 5 c.p.c., si determina sulla base delladomanda proposta dall'attore, e non anche del contenuto delle eventuali eccezioni sollevate dal convenuto, a meno che le stesse non evidenzino che la pretesa giudiziale avversa, già come ab initio formulata, implichi l'accertamento di situazioni soggettive esulanti dalla cognizione del giudice adito (Cass. s.u. 12 novembre 2012, n. 19600); sicché, essa deve essere in concreto identificata, non già in base al criterio della soggettiva prospettazione delladomanda, ma alla stregua del petitum sostanziale, identificato non solo e non tanto in funzione della concreta pronuncia che si chieda al giudice (Cass. s.u. 13 luglio 2006, n. 15899), ma anche e soprattutto in funzione della causa petendi, ossia della intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio e individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati ed a rapporto giuridico del quale detti fatti costituiscono manifestazione (Cass. s.u. 8 maggio 2007, n. 10374; Cass. s.u. 16 maggio 2008, n. 12378; Cass. s.u. 31 luglio 2018, n. 20350; Cass. s.u.16 aprile 2021, n. 10105); 2. nel caso di specie, la domanda del ricorrente ha ad oggetto un petitumdi accertamento di illegittimità dei provvedimenti del Direttore Generale dell’USR Sicilia dell’11 gennaio 2021 prot. n. 432 e del 15 febbraio 2021 prot. n. 3728 e del suo diritto all’assegnazione, in luogo della sede scolastica indicata come seconda preferenza ottenuta (in provincia di Palermo) e per la quale egli già era stato assunto in ruolo dal 1° settembre 2020, la diversa sede indicata come prima preferenza (in provincia di Agrigento), attribuita ad una candidata occupante una Ric. 2022 n. 00174 sez. SU-ud. 07-06-2022 - 6 - migliore posizione in graduatoria, per effetto della rinuncia di questa in pari data 1° settembre 2020, successiva alla conclusione della procedura di assegnazione, così rendendo vacante detta sede; 2.1. appare evidente che la causa petendidella domanda non sia allora la contestazione della modalità di copertura della sede, in virtù dell’adozione di una diversa procedura; bensì la modulazione, essenzialmente temporale, dello scorrimento di quella medesima graduatoria, già utilizzata per la copertura dei posti disponibili in base alla classificazione degli idonei (tra i quali il ricorrente, assegnatario della sede di Palermo), nel rispetto del loro ordine di posizione, per effetto di un evento successivo e ad essa estraneo, quale la suddetta rinuncia, tardiva rispetto ai tempi indicati nell’iter procedimentale (tra il 13 e il 16 agosto 2020, come verificato dal Giudice del Lavoro del Tribunale di Sciacca, al terzo capoverso di pg. 4 della sua ordinanza 18 maggio 2021, ai sensi dell’art. 700 c.p.c.) di assegnazione ai vincitori, in quanto idonei utilmente collocati, del concorso indetto con DDG n. 85/2018, per il reclutamento di personale docente sulla classe di concorso ADSS-Sostegno II grado; 3. la domanda consiste allora nella contestazione del potere datoriale di attribuzione della sede di servizio, come ritenuto dal T.a.r. Sicilia (ai primi cinque alinea e al primo capoverso di pg. 4 della sua ordinanza 23 dicembre 2021) e pertanto in una pretesa riguardante il diritto all'assunzione, radicante la giurisdizione del giudice ordinario; non già consequenziale alla negazione degli effetti di un provvedimento che, per coprire i posti resisi vacanti, abbia indetto una diversa procedura, anziché avvalersi dello scorrimento della graduatoria di altro precedente concorso, così da investire l'esercizio del potere dell'amministrazione, cui corrisponde una situazione di interesse legittimo, tutelabile innanzi al giudice amministrativo ai sensi dell'art. 63, quarto comma d.lgs. 165/2001 (Cass. s.u. 16 novembre 2009, n. Ric. 2022 n. 00174 sez. SU-ud. 07-06-2022 - 7 - 24185; Cass. s.u. 6 maggio 2013, n. 10404; Cass. s.u. 20 dicembre 2016, n. 26272; Cass. s.u. 22 agosto 2019, n. 21607; Cass. s.u. 12 agosto 2021, n. 22746); 4. ribadito il consolidato indirizzo, secondo cui appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia, come appunto quella di specie, relativa al “diritto all'assunzione”, il quale sorge con il completamento di una fattispecie complessa (perdurante efficacia di una graduatoria + decisione di avvalersene per coprire posti vacanti utilizzando la graduatoria rimasta efficace) originata da una scelta dell’amministrazione, vincolata a darvi corso una volta che tale decisione sia stata assunta (come recentemente riaffermato da: Cass. s.u. 15 febbraio 2022, n. 4870, in motivazione, in particolare subp.ti 5 e 7), la giurisdizione della controversia appartiene al giudice ordinario, cui deve esse