Cassazione n. 17821/2022

la seguente ORDINANZA INTERLOCUTORIA sul ricorso n. 25305/2015 proposto da avv. [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in Roma, via P.le delle Medaglie d'Oro n. 72, presso lo studio dell'avv. [OSCURATO:PERSONA], che lo rappresenta e difende per procura allegata in calce al ricorso, ricorrente; contro [OSCURATO:SOCIETA]., rappresentato e difesa dagli avv. [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], per procure speciali, l'una allegata al ricorso, l'altra depositata il [OSCURATO:DATA_NASCITA], elettivamente domiciliata in Brescia, via privata [OSCURATO:PERSONA], n. 44, presso lo studio dell'avv. [OSCURATO:PERSONA]; controricorrente; avverso il decreto del Tribunale di Brescia depositato il 21.9.2015; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 14.4.2022 dal Cons. [OSCURATO:PERSONA]. Considerato che: l'avv. [OSCURATO:PERSONA] propose domanda di ammissione al passivo del fallimento [OSCURATO:SOCIETA]. dei crediti da lui vantati a titolo di corrispettivi per prestazioni professionali; la domanda venne in parte rigettata dal giudice delegato, in accoglimento dell'eccezione di prescrizione presuntiva triennale sollevata dal curatore ai sensi dell'art. 2956 c.c.; il Tribunale di Brescia, decidendo sull'opposizione dell'avv. [OSCURATO:PERSONA], ribadì il rigetto della domanda in parte qua, condannando l'opponente alla rifusione delle spese di lite; contro il decreto del tribunale, l'avv. [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso per cassazione articolato in cinque motivi, cui ha replicato il fallimento con controricorso; il primo, il terzo e il quarto motivo denunciano il vizio di «violazione di legge» (art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c.), tutti con riferimento agli artt. 2956, 2959 e 2960 c.c.; in particolare, con il terzo motivo, il ricorrente si lamenta che il tribunale abbia dato rilievo al mancato deferimento del giuramento decisorio, indicato nella motivazione come «unico strumento processuale» che sarebbe stato idoneo a vincere l'eccezione di prescrizione presuntiva; ricorda, infatti, la parte che - secondo la giurisprudenza di questa Corte - il giuramento non può essere deferito al curatore, in quanto questi è soggetto estraneo al fatto estintivo dell'obbligazione, nonché privo del potere di disporre del diritto; il ricorrente sostiene quindi la tesi secondo cui, alla inammissibilità del deferimento del giuramento decisorio al curatore, dovrebbe di necessità corrispondere l'inammissibilità dell'eccezione di prescrizione presuntiva sollevata dal medesimo curatore, onde non lasciare il professionista creditore di un imprenditore fallito privo di qualsiasi possibilità di dare la prova della perdurante esistenza del proprio credito; il ricorrente evidenzia, inoltre, una contraddizione nella motivazione del tribunale, che, da un lato, ha negato l'ammissione dell'interpello formale del curatore, sul presupposto che egli è privo, sia della conoscenza diretta del fatto estintivo, sia del potere di disporre del diritto; dall'altro lato, ha indicato il giuramento decisorio del curatore quale strumento processuale di cui il creditore avrebbe dovuto avvalersi per superare l'eccezione di prescrizione. Ritenuto che tale motivo di ricorso implica questioni di diritto ce quali è opportuna la trattazione in pubblica udienza, in quanto: l'inammissibilità del deferimento del giuramento decisorio al curatore è stata di recente affermata da questa Corte (ord. 12044/2020; ord. 19418/2017), ma con semplici richiami ad altro precedente (sent. 15570/2015), in cui la questione era stata invece posta in termini più aperti e problematici (alla luce delle norme contenute negli artt. 2960, comma 2, e 2939 c.c.) e, infine, ritenuta «non esaminabile» nel caso concreto, per vizi formali del ricorso (v., in particolare, capo 6. della motivazione); qualora dovesse essere riaffermata l'inammissibilità del deferimento del giuramento decisorio al curatore, si dovrebbe affrontare e motivare con maggiore attenzione la questione del diritto alla prova del professionista creditore di un fallito, a meno che non si voglia affermare chiaramente che la prescrizione presuntiva non è una presunzione legale relativa - sia pure con limitazione dei mezzi di prova contraria (Cass. 17071/2021; Cass. 11195/2007), limitazione che però non dovrebbe potersi tradurre, e solo in alcuni casi, in una assoluta impossibilità - ma un'ipotesi speciale di prescrizione, superabile soltanto laddove il fatto estintivo dell'obbligazione rimanga escluso dal perimetro della materia del contendere in fatto (thema probandum); esclusione che può derivare soltanto, o dall'ammissione in giudízio, che rende pacifica l'assenza di quel fatto (art. 2959 c.c.), oppure dal particolare valore attribuito dalla legge alla prestazione o al rifiuto di prestare il giuramento decisorio, valore che prescinde dalla prova del fatto, come dimostra la norma per cui la conseguente sentenza non è soggetta a revocazione nel caso di accertata falsità del giuramento (art. 2738 c.c.; per un'indicazione nel senso che la prescrizione presuntiva «non è un mezzo di prova ... ma incide direttamente sul diritto sostanziale limitandone la protezione giuridica», v. Cass. 7527/2012 e la già citata Cass, 15570/2012); rimane inoltre aperta la possibilità - adombrata nel ricorso e anch'essa meritevole di adeguata trattazione in pubblica udienza - di rimettere in discussione la perdurante razionalità dell'applicazione della prescrizione presuntiva a rapporti - quali quelli tra professionisti e imprenditori commerciali - la cui disciplina legale successiva all'emanazione del codice civile (il quale sul punto riproduce quasi senza modifiche le disposizioni degli artt. 2140 e 2142 del codice civile del 1865), non è più incentrata sulla semplice oralità, ma richiede che i contratti e i pagamenti siano accompagnati da idonea documentazione contabile e fiscale (sulla base di analoghe considerazioni si veda, nel senso che la prescrizione presuntiva non si applica nel caso in cui «il contratto sia stato stipulato per iscritto», Cass.8200/2006); P. Q. M. La Corte rinvia la causa a nuovo ruolo p