Cassazione n. 03273/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da D'[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA], avverso la sentenza del 14-04-2021 della Corte di appello di Milano; visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]; udito il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale dott.ssa [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso; udito per il ricorrente l'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso per l'accoglimento del ricorso. • [OSCURATO:PERSONA] 1. Con sentenza del 14 aprile 2021, la Corte di appello di Milano confermava la sentenza del 31 gennaio 2020, con cui il Tribunale di Milano, all'esito di rito abbreviato, aveva condannato [OSCURATO:PERSONA]Agostino alla pena, condizionalmente sospesa, di mesi 8 di reclusione, in quanto ritenuto colpevole del reato ex art. 10 ter del d. Igs. n. 74 del 2000, a lui contestato perché, quale legale rappresentante della [OSCURATO:SOCIETA]., ometteva di versare l'Iva dovuta in base alla dichiarazione annuale per l'anno d'imposta 2014, per un ammontare pari a euro 2.386.239,08; in Milano il 27 dicembre 2015. Con la medesima sentenza, ai sensi dell'art. 12 bis del d. Igs. n. 74 del 2000, veniva altresì disposta la confisca per equivalente dei beni di cui l'imputato aveva la disponibilità, sino alla concorrenza del valore individuato come profitto del delitto contestato, pari a euro 2.386.239,08. 2. Avverso la sentenza della Corte di appello meneghina, D'Agostino, tramite il suo difensore, ha proposto ricorso per cassazione, sollevando quattro motivi. Con il primo, il ricorrente deduce la violazione degli art. 43, 45, 54 cod. pen. e 10 ter del d. Igs. n. 74 del 2000, nonché la carenza, contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione, censurando in particolare l'omessa disamina da parte della Corte di appello della documentazione probatoria prodotta dalla difesa a sostegno dell'invocata crisi finanziaria della [OSCURATO:SOCIETA]., quale causa di forza maggiore che avrebbe impedito il parziale versamento dell'Iva; in particolare, vi sarebbe stata al riguardo una totale estromissione delle prove a discarico, soprattutto con riferimento alla comunicazione inviata alle Organizzazioni sindacali I'll maggio 2016 e ai bilanci di esercizio al 31 dicembre 2014 e al 31 dicembre 2015, desumendosi da tali atti che nel 2014 il passivo della società ammontava a 14.614.324 euro e nel 2015 a 16.209.549, per cui nel maggio 2016 la [OSCURATO:SOCIETA] intraprendeva una procedura per la dichiarazione di mobilità ai sensi dell'art. 4 della legge n. 223 del 1991 per la riduzione del personale, procedura inibita alle società che non possono dimostrare oggettivamente uno stato di crisi. Tale procedura portava all'intimazione del licenziamento collettivo di 350 lavoratori della [OSCURATO:SOCIETA] nel corso del 2017, quale estremo tentativo di prosecuzione dell'attività di impresa, e tuttavia nemmeno tale sforzo è riuscito a eludere l'inevitabile stato di insolvenza, concretizzatosi con la dichiarazione di fallimento del novembre 2018, integrando dunque tale situazione, secondo i principi elaborati dalla giurisprudenza di legittimità, gli estremi dell'esimente della causa di forza maggiore, idonea a escludere il rilievo penale della condotta, non essendosi in presenza di una crisi finanziaria temporanea, tanto è vero che è il 22 novembre 2018 la società [OSCURATO:SOCIETA] è stata dichiarata fallita.L'insolvenza perdurante nel tempo della società è destinata a incidere anche sulla valutazione del dolo, che va escluso qualora, come nella vicenda in esame, l'omesso versamento dell'iva dipenda dall'impossibilità incolpevole dell'adempimento dell'obbligazione tributaria da parte dell'imprenditore. Viene altresì contestata l'affermazione della Corte territoriale secondo cui la società poteva far fronte alla crisi di liquidità esigendo i crediti iscritti a bilancio, atteso che i crediti erano stati iscritti secondo il presumibile valore di realizzo mediante lo stanziamento di un apposito fondo di svalutazione, al quale viene accantonato annualmente un importo corrispondente al rischio di inesigibilità dei crediti rappresentati in bilancio. A ciò si aggiunge che non era concretamente possibile realizzare i crediti e ottenere dai propri debitori quanto dovuto nel breve termine di 12 mesi tramite un eventuale ricorso per decreto ingiuntivo, atteso che occorrono in media circa 500 giorni per concludere in primo grado un giudizio civile, senza contare la fase di esecuzione della sentenza. Con il secondo motivo, oggetto di doglianza è il giudizio sulla sussistenza dell'elemento volitivo in capo all'imputato e sull'addebito della condotta al ricorrente quale legale rappresentante della società: si evidenzia, al riguardo, che, come emerso nel corso dell'istruttoria, a D'Agostino era precluso qualsiasi controllo in ordine alla gestione finanziaria della società, in quanto lo stesso svolgeva all'interno della società un ruolo meramente formale, non disponendo di poteri decisionali e/o di direzione della stessa che, invece, erano stati svolti dal socio e amministratore di fatto della [OSCURATO:SOCIETA], ovvero [OSCURATO:PERSONA]. Dunque, dalla semplice accettazione da parte dell'imputato del ruolo di amministratore apparente della società non poteva automaticamente farsi discendere la sua consapevolezza di violare la norma penale, potendo il prestanome ritenersi responsabile solo laddove abbia concorso alla commissione del reato tributario con la precisa volontà che connota la fattispecie. La Corte di appello, invece, ha confermato il giudizio di condanna dell'imputato sulla sola base della qualifica formale rivestita, senza alcun accertamento sulla responsabilità diretta di D'Agostino in ordine al reato a lui ascritto. Con il terzo motivo, la difesa contesta il diniego delle attenuanti generiche, non avendo la Corte di appello illustrato le ragioni del mancato riconoscimento, omettendo di considerare peraltro la condizione di incensurato di D'Agostino. Con il quarto motivo, la difesa lamenta la violazione dell'art. 322 ter cod. pen., nonché la carenza, contraddittorietà e la manifesta illogicità della motivazione, con riferimento all'applicazione della confisca per equivalente sui beni del ricorrente, evidenziandosi che, per il legittimo ricorso alla confisca per equivalente, non è sufficiente che l'apprensione coattiva sia riferita solo a beni o denaro di valore corrispondente all'utilità economica del reato, ma occorre anche che la stessa sia maturata in capo al patrimonio del soggetto che viene attinto dalla misura ablativa; in tal senso, si osserva che le conseguenze patrimoniali della condotta dell'autore del reato tributario ricadono direttamente nella sfera giuridica dell'ente a favore del quale è stata compiuta la condotta illecita, ben potendo quindi essere disposta la confisca per equivalente sui beni dell'ente, beni che pertanto non possono essere considerati come appartenenti a persona estranea al reato, posto che è proprio la società ad aver conseguito il vantaggio patrimoniale del comportamento delittuoso. A ciò la difesa aggiunge che la sentenza impugnata non ha indicato né gli elementi concreti atti a dimostrare che sia maturata in capo alla persona fisica l'utilità economica del reato, né quelli tesi a provare che i beni oggetto di confisca possano essere intesi, con ragionevole certezza, reimpiego del profitto di cui avrebbe beneficiato la società. 3. Con memoria depositata il 18 ottobre 2021, la difesa ha sollevato un motivo nuovo, con cui sono state nuovamente dedotte la violazione dell'art. 322 ter cod. pen. e la manifesta illogicità della motivazione con riferimento alla statuizione della confisca per equivalente sui beni del ricorrente, ribadendosi che, alla luce della giurisprudenza di legittimità (il riferimento è a Sez. 3, n. 15776 del 2020), la misura ablatoria reale, in virtù del suo carattere obbligatorio, è destinata a prevalere su eventuali diritti di credito gravanti sul medesimo bene, a prescindere dal momento in cui intervenga la dichiarazione di fallimento. Dunque, la circostanza che la dichiarazione di fallimento sia intervenuta prima del sequestro o della confisca per equivalente non è decisiva, non potendo essere riconosciuti al fallimento della società effetti preclusivi rispetto all'operatività della cautela reale, in considerazione della finalità evidentemente sanzionatoria perseguita dalla confisca prevista per i reati tributari, trattandosi di uno strumento teso a ristabilire l'equilibrio economico alterato dal reato, per cui l'unico limite all'operatività della confisca diretta o per equivalente deve essere individuato nell'eventuale appartenenza dei beni a una persona estranea al reato; di qui la conclusione della difesa, secondo cui la dichiarazione di fallimento della [OSCURATO:SOCIETA] non avrebbe impedito l'applicazione della confisca per equivalente sui beni della massa attiva fallimentare. [OSCURATO:PERSONA] Il ricorso è infondato. 1. Premesso che i primi due motivi possono essere trattati in maniera unitaria, perché tra loro sostanzialmente sovrapponibili, deve osservarsi che la formulazione del giudizio di colpevolezza dell'imputato non presenta criticità. Occorre rilevare, in via preliminare, che la ricostruzione dei fatti di causa, almeno nella loro dimensione oggettiva, non è contestata, essendo pacifico, come si desume dalle due conformi sentenze di merito, destinate a integrarsi tra loro, che il 30 settembre 2015 la "[OSCURATO:SOCIETA].", di cui all'epoca era legale rappresentante [OSCURATO:PERSONA]Agostino, presentava l'annuale dichiarazione ai fini Iva relativa all'anno di imposta 2014, indicante l'importo di 4.806.951 euro. Tuttavia, da accertamenti svolti dalla Guardia di Finanza è emerso che i versamenti periodicamente effettuati sono risultati pari alla somma di 2.528.268,92 euro, sicché, al 27 dicembre 2015, è risultato omesso il pagamento dell'imposta per il residuo importo di 2.386.239,08 euro. Ciò posto, il tema controverso riguarda l'asserita scusabilità della condotta omissiva che, secondo la prospettazione difensiva, sarebbe dipesa da circostanze indipendenti dalla volontà dell'imputato, ovvero da una grave e incolpevole crisi di liquidità, che ha portato al fallimento della società il 22 novembre 2018. Orbene, in ordine alla problematica della rilevanza della crisi di impresa nei reati tributari, occorre richiamare la consolidata affermazione .di questa Corte (cfr. Sez. 3, n. 20266 dell'[OSCURATO:DATA_NASCITA], Rv. 259190, Sez. 3, n. 8352 del 24/06/2014, dep. 2015, Rv. 263128 e Sez. 3, n. 23796 del 21/03/2019, Rv. 275967), secondo cui l'imputato può invocare l'assoluta impossibilità di adempiere il debito erariale, quale causa di esclusione della responsabilità penale, a condizione che provveda ad assolvere gli oneri di allegazione concernenti sia il profilo della non imputabilità a lui medesimo della crisi economica che ha investito l'azienda, sia l'aspetto della impossibilità di fronteggiare la crisi di liquidità tramite il ricorso a misure idonee, da valutarsi in concreto, occorrendo in definitiva la prova che non sia stato altrimenti possibile per il contribuente reperire le risorse necessarie a consentirgli il puntuale adempimento delle obbligazioni tributarie, pur avendo posto in essere tutte le possibili azioni, anche sfavorevoli per il suo patrimonio personale, dirette a consentirgli di recuperare, in presenza di una improvvisa crisi di liquidità, quelle somme necessarie ad assolvere il debito erariale, senza esservi riuscito per cause indipendenti dalla sua volontà e a lui non imputabili. Alla luce di tale premessa, devono escludersi le lacune argonnentative dedotte dalla difesa, avendo prima il Tribunale (invero più diffusamente) e poi la Corte di appello (in modo più sintetico ma comunque non illogico) rimarcato l'assenza di una condizione di inesigibilità dell'obbligazione tributaria da parte di D'Agostino, evincendosi dagli stessi elementi probatori allegati dalla difesa che l'omesso versamento dell'iva è in realtà scaturito da una scelta imprenditoriale ben precisa, concretizzatasi nella decisione di operare versamenti periodici, tardivi e inferiori rispetto al dovuto, quale strumento di gestione della crisi di liquidità mediante indebito autofinanziamento, strategia questa che ha consentito nel breve periodo la sopravvivenza della società, sino alla declaratoria di fallimento. Ora, i giudici di merito non hanno certo sottaciuto le perdite economiche della società, desumibili dai bilanci del 2014 e del 2015, ma, per quanto in questa sede rileva, hanno sottolineato che, a fronte di tale situazione, la linea seguita ce5 dalla società amministrata da D'Agostino è consistita di fatto in un lungo trascinarsi della crisi, senza che siano state poste in essere iniziative concrete volte al tempestivo, ancorchè infruttuoso, esercizio dei crediti iscritti al bilancio (oltre 12 milioni, tutti esigibili entro il 2015, anno di consumazione del reato de quo) e al ripianamento dei debiti con l'Erario, essendo stata invece perseguita una progressiva riduzione dell'esposizione nei confronti del sistema creditizio nel triennio 2013-2015, con disponibilità liquide più che raddoppiate nel 2015. Né del resto sono stati seriamente comprovati eventuali sforzi economici volti a sopperire alla crisi di liquidità dell'impresa, ad esempio mediante il ricorso alla dismissione di beni aziendali pure capitalizzati per valori apprezzabili e crescenti. Deve pertanto concludersi che non sono stati dimostrati nel caso di specie né l'inevitabilità della crisi economica vissuta dalla "[OSCURATO:SOCIETA]." (tema questo invero non sufficientemente esplorato nel ricorso, essendo rimaste ignote le cause del dissesto finanziario dell'impresa), né il compimento di iniziative, societarie o personali, finalizzate non tanto a consentire la continuità dell'attività aziendale, profilo questo non dirimente ai fini della configurabilità della peculiare esimente dedotta, quanto piuttosto ad assicurare, in maniera tempestiva ed efficace, il prioritario adempimento delle obbligazioni tributarie pendenti. In definitiva, a fronte di un apparato motivazionale privo di incongruenze argomentative e coerente con gli indirizzi ermeneutici elaborati in questa materia, non vi è spazio per l'accoglimento delle censure difensive, non apparendo illegittima l'esclusione della causa di giustificazione invocata dal ricorrente rispetto al mancato versamento dell'iva in favore dell'Erario. 2. Quanto all'ascrivibilità della condotta illecita all'imputato, è stato osservato in modo pertinente dai giudici di merito che D'Agostino era il legale rappresentante della società all'epoca dei fatti, posizione questa che lo rendeva destinatario dell'obbligo di provvedere al pagamento del debito erariale. La circostanza che vi fosse all'interno dell'azienda anche un amministratore di fatto, tale [OSCURATO:PERSONA], non vale di per sé a escludere la responsabilità dell'imputato, essendo innanzitutto rimasto non adeguatamente provato che D'Agostino sia stato del tutto esautorato dai suoi poteri, non essendo sufficiente in tal senso il richiamo a una laconica affermazione del curatore fallimentare, avv. [OSCURATO:PERSONA], contenuta nel verbale di verifica delle domane tardive del fallimento circa il ruolo di Moffa, npn essendo peraltro noto l'esito della richiesta del curatore di escludere la domanda tardiva del presunto gestore di fatto. Risulta piuttosto dalle stesse affermazioni difensive contenute nell'atto di appello che l'imputato si occupava della gestione e dell'approvvigionamento del parco auto aziendale composto da circa 150 veicoli, per cui, oltre ad aver accettato la carica, il ricorrente era comunque inserito in alcuni aspetti della gestione aziendale, il che consente di escludere che il suo ruolo fosse solo formale.Nella sua veste di amministratore di diritto, D'Agostino è stato dunque chiamato legittimamente a rispondere dell'inadempimento dell'obbligazione tributaria gravante sulla società di cui era legale rappresentante, fermo restando che, pur a volere seguire la (non provata) tesi difensiva secondo l'imputato era un mero prestanome, deve comunque concludersi nel senso della responsabilità del ricorrente, avendo questa Corte chiarito che il prestanome, accettando la carica, accetta>6 anche i rischi da essa derivanti, per cui egli risponde a titolo di dolo eventuale, esponendosi alle conseguenze dell'operato dei gestori reali e dunque alla possibilità che questi pongano in essere, attraverso il paravento loro prestato con la carica ricoperta, attività non legali, in base alla posizione di garanzia di cui all'art. 2392 cod. civ., in forza della quale l'amministratore deve conservare il patrimonio sociale ed impedire che si verifichino danni per la società e per i terzi (cfr. Sez. Fer., n. 42897 del 09/08/2018, Rv. 273939). Di qui l'infondatezza delle censure in punto di responsabilità. 3. Anche il diniego delle attenuanti generiche risulta immune da censure. Al riguardo, infatti, la Corte territoriale ha rimarcato l'assenza di elementi suscettibili di positiva considerazione, non potendosi ritenersi dirimente il richiamo alla condizione di incensurato di D'Agostino, e tanto anche in forza della previsione normativa di cui all'art. 62 bis comma 3 cod. pen. In presenza di un apparato argomentativo sintetico ma non manifestamente illogico, non vi è dunque spazio per l'accoglimento della censura difensiva, formulata invero in termini non adeguatamente specifici. 4. Venendo infine alla statuizione sulla confisca, oggetto del quarto motivo e del motivo nuovo, occorre premettere che il Tribunale, contestualmente all'affermazione della penale responsabilità dell'imputato, ha disposto, ai sensi dell'art. 12 bis del d. Igs. n. 74 del 2000, la confisca per equivalente dei beni di cui D'Agostino aveva la disponibilità, sino alla concorrenza del valore individuato come profitto del delitto (cioè l'imposta evasa), pari a euro 2.386.239,08. Il Tribunale, in proposito, ha osservato che la misura ablativa, consentita anche in assenza di previa cautela reale, doveva essere direttamente applicata nei confronti dell'imputato, stante l'intervenuto fallimento della [OSCURATO:SOCIETA] e il conseguente spossessamento dei beni da parte della società. Tale statuizione, confermata dalla Corte di appello, che ha ricordato la declaratoria di fallimento intervenuta il 22 novembre 2018, deve essere ritenuta legittima, dovendosi al riguardo richiamare l'affermazione della giurisprudenza di legittimità (cfr. Sez. 3, n. 14766 del 26/02/2020, Rv. 279382), secondo cui, in tema di reati tributari, il sequestro finalizzato alla confisca per equivalente nei confronti della persona fisica è ammissibile anche nel caso di intervenuto fallimento della persona giuridica, che determina il passaggio dei beni nella v disponibilità della curatela, con conseguente impossibilità di ablazione attraverso il sequestro in via diretta nei confronti di detta persona giuridica. Si è infatti precisato che, alla luce dei criteri ermeneutici elaborati dalle Sezioni Unite (sentenza n. 10561 del 30/01/2014, Rv. 258648) e dalla successiva evoluzione interpretativa (ex multis, cfr. Sez. 3, n. 41073 del 30/09/2015, Rv. 265028), il sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente è legittimamente effettuato allorquando, essendo il reperimento dei beni costituenti il profitto del reato impossibile, sia pure anche solo transitoriamente, ovvero essendo gli stessi non aggredibili per qualsiasi ragione, non possa farsi luogo al sequestro in via diretta, per cui, mentre deve ritenersi escluso il ricorso, in via principale, al solo sequestro finalizzato alla confisca per equivalente, se ne deve ritenersi invece consentita la praticabilità quando risulti ex actis, anche in via genetica, l'impossibilità di esecuzione del sequestro in forma specifica purché sussistente al momento della richiesta e dell'adozione della misura, non essendo necessaria la preventiva ricerca dei beni; in tal caso, fornita la prova che il profitto o il prezzo del reato non è stato rintracciato e neppure è, con l'uso della normale diligenza, prontamente rintracciabile, la condizione negativa si considera adempiuta e il titolare dell'azione cautelare pienamente legittimato a richiedere e il giudice cautelare a disporre il sequestro finalizzato alla confisca di valore. Ciò posto in via generale, deve ritenersi che la non aggredibilità dei beni in via diretta, che come detto ben può rappresentare la condizione per potere operare il sequestro finalizzato alla confisca per equivalente nei confronti della persona fisica, ricorra anche nel caso di intervenuto fallimento della persona giuridica, in quanto, come già chiarito da questa Corte (Sez. 3, n. 45574 del 29/05/2018, Rv. 273951), il vincolo apposto a seguito della dichiarazione di fallimento importa lo spossessamento e il venir meno del potere di disporre del proprio patrimonio in capo al fallito, attribuendo invece al curatore il compito di gestire tale patrimonio al fine di evitarne il depauperamento. Tale conclusione, invero posta in dubbio da alcune pronunce che hanno invece individuato in capo al fallito la titolarità dei beni sino al momento della vendita fallimentare (cfr. Sez. 5, n. 52060 del 30/10/2019, Rv. 277753 e Sez. 4, n. 7550 del 05/12/2018, Rv. 275129), è stata in seguito fatta implicitamente propria dalle Sezioni Unite con la sentenza n. 45936 del 26/09/2019, Rv. 277257, ricorrente [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA] in liquidazione, laddove è stata data per ,acquisita l'esclusione della possibilità di eseguire il sequestro su beni appartenenti alla massa fallimentare. Ne consegue che la peculiare natura dell'attivo fallimentare derivante da tale spossessamento è di ostacolo all'applicabilità dell'art. 12 bis del d. Igs. n. 74 del 2000 che individua, quale limite all'operatività della confisca, l'appartenenza dei beni che costituiscono il profitto o il prezzo del reato a terzi estranei al reato. o Da ciò consegue, alla luce del conclamato fallimento della società, intervenuto il 22 novembre 2018, la legittimità della statuizione avente ad oggetto la confisca per equivalente del profitto del reato disposta nei confronti dell'imputato. 5. Alla stregua di tali considerazioni, il ricorso proposto nell'interesse di D'Agostino deve essere quindi rigettato, con conseguente onere per il ric