Cassazione n. 27745/2022

iato la seguente ORDINANZA sul ricorso 10850-2021 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] 8( [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, presso la [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, presso la [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e dieso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]' ; - controricorrente - nonchè contro [OSCURATO:SOCIETA].; - intimata - avverso la sentenza n. 909/2020 del [OSCURATO:PERSONA] REGIONE SICILIANA - PALERMO, depositata il 15/10/2020. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 21/06/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni scritte dell'Avvocato [OSCURATO:PERSONA], il quale chiede che le Sezioni Unite della Corte vogliano dichiarare inammissibile il ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA] & [OSCURATO:SOCIETA]. ([OSCURATO:PERSONA]) propose ricorso avverso il provvedimento del Comune di Melilli di revoca dell'aggiudicazione dell'appalto di trasporto degli alunni della scuola materna e dell'obbligo delle frazioni comunali di Villasmundo e [OSCURATO:PERSONA], medio tempore prorogato per trenta giorni, e ne ottenne dal TAR Catania l'annullamento con sentenza n. 903 del 2017. 2. Il Comune di Melilli, in ottemperanza della decisione del TAR, accertata l'esistenza nella società dei requisiti e dichiarata efficace l'aggiudicazione, sottoponeva alla società un nuovo contratto di appalto con efficacia retroattiva sin dal 9.1.2017. A fronte del rifiuto da parte della [OSCURATO:PERSONA], quindi, affidò l'appalto ad altra società. 3. Con due successivi ricorsi la [OSCURATO:PERSONA] chiese l'ottemperanza della sentenza n. 903 del 2017 ed il TAR Catania dichiarò inammissibile il secondo, che non era stato notificato alla controinteressata, e Ric. 2021 n. 10850 sez. SU - ud. 21-06-2022 -2- improcedibile per carenza di interesse il primo stante l'avvenuta revoca, in corso del procedimento, delle determine dirigenziali del Comune con esso impugnate. 4. Il Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Siciliana, con la sentenza del 15.10.2020 n. 909, confermò la decisione di primo grado. 5. Per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso la [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA] & [OSCURATO:SOCIETA]. affidato a due motivi. Il Comune di Melilli ha resistito con tempestivo controricorso ulteriormente illustrato da memoria. [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. è rimata intimata. Il Procuratore Generale ha concluso per l'inammissibilità del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 6. Con il primo motivo di ricorso la società [OSCURATO:PERSONA] ha denunciato la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 110 c.p.c. e 362 c.p.c., la violazione dell'art. 133 comma 1 lett. e) c.p.c. e degli artt. 121 e 122 del d.lgs. n. 50 del 2016 (codice dei contratti pubblici) deducendo che il giudice amministrativo sarebbe carente di giurisdizione in quanto il titolo in base al quale le prestazioni sono state eseguite e la determinazione del corrispettivo rientrano nella fase esecutiva e paritetica del rapporto obbligatorio la cui giurisdizione spetta al giudice ordinario. Ad avviso della ricorrente, infatti, non viene in rilievo l'esercizio di un potere discrezionale della pubblica amministrazione e perciò la decisione della controversia esorbita dal raggio di applicazione dell'art. 133 comma 1 lett. e) n. 1 del c.p.a.. 7. Con il secondo motivo di ricorso, poi, è denunciata la violazione e falsa applicazione degli artt. 110 c.p.a. e 362 c.p.c. e la violazione dell'art. 32 comma 8 del d.lgs. n. 50 del 2016 e dell'art. 19 comma 3 del d.m. Trasporti e Infrastrutture del 7.3.2018 n. 49 di "Approvazione delle linee guida sulle modalità di svolgimento delle funzioni del direttore dei lavori e del direttore dell'esecuzione". Ric. 2021 n. 10850 sez. SU - ud. 21-06-2022 -3- 7.1. Ad avviso della ricorrente esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo l'accertamento del titolo in base al quale la prestazione è stata resa e la determinazione del corrispettivo dovuto. Si tratterebbe infatti di fattispecie che rientra nella fase esecutiva del rapporto paritetico tra le parti rispetto alla quale ogni accertamento e verifica è demandato al giudice ordinario. 7.2. Sottolinea inoltre la ricorrente che, nell'accertare l'illegittimità del rifiuto della società a stipulare il contratto sulla base delle diverse condizioni proposte, il giudice amministrativo avrebbe asseverato un grave illecito professionale che avrebbe legittimato il Comune di Melilli ad escludere la società dalle gare successive ai sensi dell'art. 80 comma 5 lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016. In tal modo, il Consiglio di Stato sarebbe incorso in un eccesso di potere giurisdizionale poiché avrebbe indebitamente invaso un ambito di valutazione che è riservato in via esclusiva alla discrezionalità amministrativa. 8. Il primo ed il secondo motivo di ricorso sono inammissibili nella parte in cui si dolgono della ritenuta giurisdizione del giudice amministrativo, e del mancato rilievo del difetto di giurisdizione in favore del giudice ordinario, con riguardo ad una fattispecie che ad avviso della società ricorrente rientrerebbe nell'ambito di un rapporto paritetico tra le parti e non implicherebbe, perciò, l'esercizio di un potere autoritativo pubblico sicché avrebbe dovuto essere attribuita alla giurisdizione ordinaria. 8.1. Va rilevato in primo luogo che è la stessa società che oggi si duole della carenza di giurisdizione del giudice amministrativo ad averlo adito con il suo originario ricorso. 8.2. Non risulta essere stata mai sollevata alcuna eccezione di carente di giurisdizione davanti al Tar né, poi, in appello al Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana. 8.3. Entrambi i giudici, poi, hanno pronunciato nel merito ritenendo implicitamente la propria giurisdizione. Ric. 2021 n. 10850 sez. SU - ud. 21-06-2022 -4- 8.4. Ritiene allora il Collegio che sul punto, in disparte ogni altra considerazione, si sia formato un giudicato implicito posto che, come più volte affermato da questa Corte il giudicato interno sulla giurisdizione si forma tutte le volte in cui il giudice di primo grado abbia pronunciato nel merito, affermando anche implicitamente la propria giurisdizione, e le parti abbiano prestato acquiescenza a tale statuizione, non impugnando la sentenza sotto questo profilo. Ne consegue che non può essere validamente prospettata l'insorgenza sopravvenuta di una questione di giurisdizione all'esito del giudizio di secondo grado, perché tale questione non dipende dall'esito della lite, ma da due invarianti primigenie, costituite dal "petitum" sostanziale della domanda e dal tipo di esercizio di potere giurisdizionale richiesto al giudice (Cfr. Cass. s.u. 27/04/2018 n. 10265 n. 9915 del 2018, 29/11/ 2017 n. 28503, 20/04/2018 n. 9915). Nel processo amministrativo, ove il difetto di giurisdizione non sia stato eccepito in primo grado né sia stato oggetto di specifico motivo di appello, deve ritenersi maturato, sul punto, il giudicato implicito, stante la preclusione di cui all'art. 9 c.p.a., che regola la deduzione delle questioni di giurisdizione nell'ambito delle specifiche norme processuali che strutturano il rito del relativo plesso giurisdizionale (cfr. Cass. s.u. 20/11/2020 n.26497). 8.5. In sintesi, la sentenza di appello è impugnabile per difetto di giurisdizione a condizione che non si sia formato sulla questione un giudicato anche solo implicito il quale, come detto, è ravvisabile nel caso di una statuizione nel merito da parte del giudice di primo grado, poiché essa comporta una pronuncia implicita sulla giurisdizione (cfr. tra le altre Cass. s.u. 23/04/2020 n.8095 e 28/05/2014 n. 11912). 9. Le altre questioni con le quali si denunciano errori processuali o di diritto esulano dall'ambito di ammissibilità della censura sotto il profilo dell' eccesso di potere giurisdizionale per le ragioni di seguito esposte. Ric. 2021 n. 10850 sez. SU - ud. 21-06-2022 -5- 9.1. Per un verso va qui ribadito che con il ricorso per cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione previsto dall'art. 111, comma 8, Cost. avverso le sentenze del Consiglio di Stato - secondo quanto affermato anche dalla Corte costituzionale con la sentenza del 18 gennaio 2018 n. 6 - non possono essere censurati errores in procedendo o in iudicando, il cui accertamento rientra nell'ambito del sindacato afferente i limiti interni della giurisdizione. Si tratta di violazioni endoprocessuali rilevabili in ogni tipo di giudizio e non inerenti solo al modo in cui è stata esercitata e non all'essenza della giurisdizione o allo sconfinamento dai limiti esterni di essa (cfr. tra le altre Cass. s.u. 03/08/2018 n. 20529). Va qui ribadito che l'eccesso di potere giurisdizionale, denunziabile con il ricorso per cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione, va riferito alle sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione - che si verifica quando un giudice speciale affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o alla discrezionalità amministrativa, ovvero, al contrario, la neghi sull'erroneo presupposto che la materia non possa formare oggetto in assoluto di cognizione giurisdizionale -, nonché di difetto relativo di giurisdizione, riscontrabile quando detto giudice abbia violato i c.d. limiti esterni della propria giurisdizione, pronunciandosi su materia attribuita alla giurisdizione ordinaria o ad altra giurisdizione speciale, ovvero negandola sull'erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici. Coerentemente con la nozione di eccesso di potere giurisdizionale esplicitata dalla Corte costituzionale con la ricordata sentenza n. 6 del 2018, non sono ammissibili letture estensive neanche se limitate ai casi di sentenze "abnormi", "anomale" ovvero di uno "stravolgimento" radicale delle norme di riferimento. In sostanza gli errores in procedendo non investono la sussistenza e i limiti esterni del potere giurisdizionale dei giudici speciali ma solo la legittimità dell'esercizio del potere medesimo (cfr. Cass. s.u. 20/03/2019 n. 7926, Ric. 2021 n. 10850 sez. SU - ud. 21-06-2022 -6- 25/03/2019 n.8311, 11/11/2019 n.29082 e recentemente tra le altre Cass. s.u. 09/02/2022 n. 4116). 9.2. Sul tema dello sconfinamento nell'ambito di attività riservata alla pubblica amministrazione - oggetto del secondo motivo di ricorso con il quale si deduce che nell'accertare l'illegittimità del rifiuto della società a stipulare il contratto sulla base delle diverse condizioni proposte, il giudice amministrativo avrebbe asseverato un grave illecito professionale che avrebbe legittimato il Comune di Melilli ad escludere la società dalle gare successive ai sensi dell'art. 80 comma 5 lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016 ed, in tal modo, sarebbe incorso in un eccesso di potere giurisdizionale avendo invaso un ambito di valutazione che è riservato in via esclusiva alla discrezionalità amministrativa - va rilevato che dalla sentenza si evince che la questione era stata trattata nei medesimi termini dal giudice di primo grado e non risulta che in appello sia stato sollevato alcun problema di eccesso di potere giurisdizionale. Anche per tale aspetto, perciò, la censura è inammissibile. 10. In conclusione, per le ragioni esposte, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo. Ai sensi dell'art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n. 115 del 2002 va dato atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento da parte della ricorrente dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso a norma dell'art.13 comma 1 bis del citato d.P.R., se dovuto. P.Q.M. La Corte dichiara inammissibile il ricorso. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità che si liquidano in C 6.000,00 per compensi professionali, C 200,00 per esborsi, 15% per spese forfetarie oltre agli accessori dovuti per legge. Ric. 2021 n. 10850 sez. SU - ud. 21-06-2022 -7- Ai sensi dell'art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n. 115 del 2002 dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento da parte della ricorrente dell'ulteriore importo a titolo