Cassazione n. 39828/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del TRIB. SORVEGLIANZA di ROMAudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del PG che ha chiesto il rigetto del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con ordinanza depositata in data 5 novembre 2021 il Tribunale di sorveglianza di Roma ha respinto il reclamo proposto da [OSCURATO:PERSONA], detenuto ai sensi dell'art. 41-bis ord. pen. presso la casa circondariale di Viterbo, avverso l'ordinanza in data 21 maggio 2020 con la quale il Magistrato di sorveglianza di Viterbo aveva respinto il reclamo avverso la disposizione con la quale la direzione dell'istituto aveva negato l'effettuazione mediante video chiamata dei colloqui visivi con i propri congiunti durante l'emergenza pandemica da covid-19. [OSCURATO:PERSONA] di sorveglianza aveva ritenuto che il collcquio a mezzo video conferenza, seppur mediante apparati di un istituto penitenziario prossimo alla residenza dei familiari, "non garantirebbe la prevenzione del rischio di indebito collegamento del detenuto con terzi, poiché le piattaforme informatiche attualmente utilizzate per le video conferenze non assicurano la necessaria inviolabilità". Veniva aggiunto il rilievo che l'impossibilità dei colloqui in presenza, derivante dai limiti alla libertà di circolazione imposti come presidio sanitario, aveva trovato adeguata compensazione nella riconosciuta possibilità di un ulteriore colloquio telefonico mensile. Il Tribunale di sorveglianza, dato atto dell'orientamento secondo il quale l'accesso al video colloquio era ammissibile solo in casi di impedimento ovvero di gravissima difficoltà del colloquio in presenza, ha rilevato che il detenuto aveva rappresentato, a fondamento della richiesta, la circostanza che i familiari erano [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] a notevole distanza dell'istituto penitenziario, con conseguenti difficoltà economiche ed organizzative, dovute anche alla situazione sanitaria in atto, ritenendo che tale prospettazione non integrava il requisito della "gravissima difficoltà" richiesto dalla giurisprudenza. 2. Il difensore di [OSCURATO:PERSONA] ha presentato ricorso per cassazione, chiedendo l'annullamento dell'ordinanza impugnata. Con l'unico motivo viene denunciata violazione di legge, per aver il Tribunale leso il diritto di mantenere i contatti con i familiari in violazione dei principi affermati dalla giurisprudenza, anche con riguardo ai detenuti sottoposti a regime differenziato. 3. Il Procuratore generale ha chiesto il rigetto del ricorso.[OSCURATO:PERSONA] Il ricorso è fondato e va, perciò, pronunciato annullamento dell'ordinanza impugnata. Viene posto il tema dell'ammissibilità del video colloquio, sostitutivo del colloquio in presenza, per i detenuti in regime ai sensi dell'art. 41-bis ord. pen. 1. Innanzitutto, si deve precisare l'oggetto del giudizio devoluto all'ufficio di sorveglianza, monocratico o collegiale. Si è precisato che il giudice deve provvedere sul reclamo sulla base della situazione esistente al momento della decisione, tenendo conto, dunque, anche di elementi sopravvenuti dopo la presentazione dell'originaria richiesta ed anche dopo la decisione del magistrato di sorveglianza (Sez.1, n. 10316 del 30.1.2020, Foriglio, Rv. 278691; Sez. 1, n. 21336 del 22.6.2020, Barranc:a, Rv. 279394). Ciò vale, ovviamente, nel caso di provvedimenti, in primo grado, reiettivi del reclamo originario del detenuto, come nel caso di provvedimenti favorevoli, impugnati dall'amministrazione, che non abbiano fissato un limite di efficacia ovvero nel caso in cui, al momento della decisione del Tribunale, il termine non sia ancora decorso. Nel caso in cui il Tribunale debba provvedere in relazione ad un 2 provvedimento favorevole non più efficace per decorso del termine, e dunque l'amministrazione reclamante abbia interesse unicamente alla verifica della legittimità o meno del provvedimento impugnato, il Tribunale dovrà considerare unicamente la situazione esistente al momento della decisione impugnata. 2. Tale rilievo consente, immediatamente, di rilevare un decisivo profilo critico nella motivazione del provvedimento impugnato, laddove viene valorizzata la circostanza che l'originaria richiesta del detenuto, presentata in data 11 aprile 2019, avesse rappresentato le difficoltà della moglie alla trasferta dalla Puglia a Viterbo per il colloquio in presenza. Infatti, la decisione dei giudici di sorveglianza era stata assunta in costanza dell'epidemia da covid, condizione notoria e dedotta dalla difesa con memoria, e che costituiva il principale dato di fatto che doveva essere valutato nella decisione. Sul punto, il Tribunale ha omesso di prendere in considerazione la situazione sanitaria, limitandosi ad affermare che le difricoltà di trasferta rappresentate dal detenuto, anche integrate dal "riferimento generico alla situazione pandemica in atto", sarebbero, in definitiva, difficoltà ordinarie, insufficienti a giustificare l'eccezionale ricorso al video colloquio. La carenza motivazionale risulta di particolare rilievo a fronte del dato, sussistente all'epoca della prima decisione, costituito dal divieto di circolazione tra Regioni, dato che il Magistrato di sorveglianza aveva valutato come non decisivo nel ritenere sussistente una situazione di grave pregiudizio per il detenuto, a fronte del rilievo che si trattava di situazione transeunte, in via di regressione e destinata a cessare dal 3 giugno 2020. Il Tribunale di sorveglianza, dunque, a fronte di una decisione del Magistrato di sorveglianza che aveva tenuto conto dell'oggettivo impedimento a compiere la trasferta inter-regionale ed aveva ritenuto decisivo il dato relativo all'ormai prossimo (all'epoca) superamento di quell'impedimento, non ha, pronunciando a distanza di diciotto mesi, nulla dedotto in ordine alla situazione pandemica e sul suo rilievo nel giudizio sulla impossibilità o gravissima difficoltà del colloquio in presenza. 3. Nel valutare la decisività della menzionata carenza motivazionale si deve fare il punto sull'orientamento giurisprudenziale in tema di video colloqui per i detenuti in regime differenziato. 3.1. Si devono, innanzitutto, richiamare le condivise ragioni che sono state L»k3 poste a fondamento delle decisioni che, a prescindere dalla situazione epidemiologica da covid-19, hanno ritenuto di riconoscere al detenuto in regime differenziato la possibilità del video colloquio nel caso di impossibilità ovvero gravissima difficoltà al colloquio in presenza Sez. 1, n. 7654 del 12/12/2014, Trigila, Rv. 262417; Sez. 1, n. 23819 del 22/06/2020, Madonia, Rv. 279577). In particolare, si è rilevato che il profilo della sicurezza della comunicazione, intesa nel senso della non interferibilità da parte di terzi non autorizzati, era superato con la previsione che il video colloquio avvenga da altro carcere, collocato vicino alla residenza dei familiari, mediante accesso a piattaforma "certificata". Si tratta della modalità che l'Amministrazione penitenziaria ha espressamente previsto per i video colloqui dei detenuti anche del circuito di alta sicurezza, ma non in regime differenziato. Consolidato, dunque, è l'orientamento secondo il quale in caso di impedimento o gravissima difficoltà al colloquio in presenza - l'esperienza giudiziaria ha conosciuto i casi di familiari pure detenuti ovvero di familiari impossibilitati, per età o malattia, alla trasferta - è consentito anche al detenuto in regime differenziato il video colloquio con il familiare, da realizzare con le sopra descritte modalità.3.2. Con riguardo alla specifica condizione epidemiologica e al suo rilievo come situazione di impedimento o di gravissima difficoltà, vanno compiute alcune precisazioni. Innanzitutto, si deve considerare che il legislatore ha espressamente previsto per i detenuti il possibile ricorso al video colloquio. L'originaria previsione nei primi provvedimenti normativi dettati dall'emergenza è stata recepita dall'art. 221, comma 10, legge 17 luglio 2020, n. 77, la cui applicazione è stata prorogata, dall'art. 16 legge n. 15/2022, sino al 31 dicembre 2012. Con riguardo alla questione se detta normativa sia applicabile anche ai detenuti in regime differenziato, questione controversa avendo l'Amministrazione disciplinato detto strumento solo per i detenuti che non siano in regime differenziato, la giurisprudenza ha rilevato, da una parte, che il dato letterale della norma non esplicita l'esclusione dei detenuti in regime differenziato e, dall'altra, che il video colloquio con le modalità esecutive stabilite dall'Amministrazione è sicuro. Si è quindi ritenuto l'estensione anche ai detenuti in regime differenziato della possibilità di ricorrere al video colloquio in sostituzione al colloquio in presenza (Sez. 1, n. 19290 del 09/04/2021, Emanuello, Rv. 281221). Si deve, infine, precisare che anche la normativa di cui si è detto non riconosce al detenuto la facoltà di scegliere tra colloquio in presenza e video colloquio, bensì prevede che, ove il detenuto lo richieda, sia consentito il video colloquio. Dunque, il legislatore, in ragione della situazione epidemiologica, ha ritenuto di disciplinare il video colloquio, strumento che, al ci fuori del contesto pandemico, era stato individuato solo dalla giurisprudenza al fine di dare attuazione, in casi eccezionali, ai principi costituzionali e convenzionali in tema di finalità rieducativa della pena e di essenzialità dei colloqui con i congiunti nel trattamento penitenziario. Va affermato il principio secondo il quale il ricorso al video colloquio con i familiari, ancorchè disciplinato dalla menzionata normativa, trova comunque la sua ratio nella impossibilità ovvero gravissima difficoltà al colloquio in presenza. La normativa dettata in ragione della situazione epiderniologica, da ultimo con la legge n. 15/2022 che ha prorogato la speciale disciplina anche oltre lo stato di emergenza cessato alla data del 31 marzo 2022, ha compiuto una valutazione del contesto epidemiologico come suscettibile di costituire quella impossibilità ovvero gravissima difficoltà al colloquio in presenza che giustifica il ricorso al video colloquio. La normativa di contrasto all'epidemia da covid 19 è stata modulata in ragione del livello di aggressività del virus e dell'efficacia dei presidi sanitari, passando così da interventi che privilegiavano il controllo sulla circolazione degli individui a interventi di forte incentivazione del ricorso al vaccino, sino alla situazione attuale nella quale, fermo il costante monitoraggio della situazione sanitaria diffusa, si va verso una eliminazione di qualsiasi obbligo comportamentale e ad una semplice raccomandazione ai richiami vaccinali. Va affermato che, pur cessato lo stato di emergenza, rimane dunque, almeno sino al 31 dicembre prossimo, uno specifico rilievo della complessiva situazione epidemiologica nel giudizio che gli uffici di sorveglianza devono compiere. La giurisprudenza si è dunque dovuta confrontare con situazioni nelle quali i divieti di circolazione potevano costituire oggettivo impedimento al colloquio in presenza, con una successiva fase nella quale, perdurando lo stato di emergenza, i divieti di circolazione erano stati rimossi (dall'aprile 2021), sino a quella attuale, nella quale, cessato lo stato di emergenza, rimane comunque un livello di attenzione verso una condizione epidemiologica non debellal:a, ma certamente, grazie alla campagna vaccinale, molto meno aggressiva. Coerentemente, è stato affermato il principio secondo il quale il Tribunale di sorveglianza, ove si pronunci dopo la eliminazione dei divieti di circolazione, deve confrontarsi con tale dato, sì da dare una specifica motivazione del fatto se, in quel contesto normativo e sanitario e tenuto conto dei dati specifici inerenti ciascun detenuto interessato, vi sia almeno una gravissima difficoltà al colloquio in presenza. Con il diverso livello degli interventi di contrasto alla pandemia il legislatore ha compiuto una valutazione della gravità della situazione sanitaria, di tal che a seconda dell'intensità dei provvedimenti di contrasto inversamente proporzionale è l'onere motivazionale del giudice di sorveglianza nel giudizio di cui trattasi. 4. Va dunque pronunciato annullamento dell'ordinanza impugnata, con rinvio per nuovo giudizio al Tribunale di sorveglianza di Roma. In sede di rinvio, senza vincoli nel merito della decisione, si dovrà evitare la carenza motivazionale, rilevata al punto 2., in ordine al rilievo della situazione sanitaria diffusa ad integrare, in uno con gli specifici dati -elativi al detenuto' istante, al momento della decisione l'impedimento ovvero la gravissima difficoltà al colloquio in presenza che legittima il ricorso al video colloqu