Cassazione n. 11828/2024

ha pronunciato la seguente ORDINANZAINTERLOCUTORIA sul ricorso iscritto al n. 5319/2020 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA] D ’ [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 111 [OSCURATO:PERSONA], presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] (CF: [OSCURATO:CODICE_FISCALE]),che lo rappresenta e difende - R icorrente - Contro [OSCURATO:PERSONA] - I ntimat a - avverso la SENTENZA d ella CORTE D ’ APPELLO di SALERNO n.977/2019depositata il 04/07/2019 . Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 05/02/2024dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. S [OSCURATO:PERSONA] 1. La ASL Salerno propose opposizione al decreto ingiuntivo n. 271/2014, concesso dal Tribunale di Salerno, con il quale le venne ingiunto il pagamento, in favore dell’[OSCURATO:PERSONA][OSCURATO:PERSONA], della somma di euro 65.187,00 per le prestazioni sanitarie di radioterapia e medicina nucleare erogate nel mese di maggio 2013, giuste fatture n. 30/31 del 19/06/2013 e n. 32 del 24/06/2013, in forza di rapporto convenzionale intercorrente tra le parti ex deliberazione della [OSCURATO:PERSONA] n. 806/2008, oltre gli interessi moratori ex art. 5 d.lgs. 231/2002, e le spese della procedura monitoria. 2. Costituendosi in giudizio, il [OSCURATO:PERSONA] contestò il predetto atto di opposizione, rilevando che la normativa sul codice degli appalti, richiamata dalla ASL per contestare la validità della clausola di rinnovo inserita nella convenzione (art.57, comma 6, del D.Lgs. 163/2006, che colpisce con la sanzione di nullità le clausole di rinnovo tacito dei contratti), non fosse suscettibile di applicazione alle convenzioni aventi ad oggetto servizi sanitari e sociali, stante la chiara formulazione dell’art. 20 del D.lgs. 163/2006 (e del rinvio ivi operato all’allegato II B), e che, in ogni caso, la legittimazione del [OSCURATO:PERSONA] ad ottenere il pagamento della somma ingiunta non potesse essere messa in discussione, sia perché si trattava non di rinnovo tacito ma espresso, sia perché le prestazioni erano state legittimamente erogate in forza di richiesta di presa in carico e di autorizzazione da parte della stessa ASL, come documentalmente provato. 3. Con sentenza n. 5795/2016 il Tribunale di Salerno rigettò l’opposizione a decreto ingiuntivo, confermandolo. Il Tribunale ritenne che , nel caso di specie, la convenzione stipulata nel 2008 (ultima in ordine di tempo rispetto a precedenti analoghe convenzioni stipulate con la stessa struttura nel 2003, nel 2005, nel 2007), avente durata di mesi 12 a decorrere dal 1 / 01 / 2008 , si sarebbe rinnovata non in modo tacito ma in modo espresso, in virtù della clausola ivi contenuta al punto 8), in conseguenza del mancato invio della prevista disdetta. A sostegno della tesi il Tribunale, pur escludendo la applicazione della norma di cui all’art. 57 codice dei contratti, ne ha fatto derivare un principio generale di rinnovo espresso estensibile anche al di fuori della materia dell’appalto pubblico. 4. Avverso tale pronuncia la [OSCURATO:PERSONA] propose gravame dinanzi alla Corte d’Appello di Salerno, contestando la decisione di prime cure: (i) in punto di mancato rilievo dell’assenza di accreditamento per le prestazioni di radioterapia e medicina nucleare, causa di nullità della stipulata convenzione; (ii) eccependo la mancata rispondenza della convenzione ai requisiti di cui all’art. 8 quinquies d.lgs. 502/1992; (iii) contestando la decisione in punto di ritenuta ammissibilità del rinnovo tacito in caso di mancata disdetta. 5. L ’ [OSCURATO:PERSONA] si costituì eccependo l ’ inammissibilità del primo e del secondo motivo di appello per violazione dell’art. 345 c.p.c., e chiedendo il rigetto dell’appello. 6. Con sentenza n. 997/2019, depositata in data 4/7/2019, oggetto di ricorso, la Corte d’appello di Salerno, in riforma della sentenza gravata, ha accolto l’appello, revocando il decreto ingiuntivo emesso dal Tribunale di Salerno, ritenendo che la sola esistenza di convenzione (peraltro rinnovata e procrastinata per molti anni) stipulata con struttura sanitaria,non accreditata per la branca cui si riferisce la convenzione stessa, non consente di ritenere in via sostanziale sussistente il diritto vantato in via contrattuale al pagamento delle prestazioni, ed in via processuale comprovato detto diritto. 7. Avverso la predetta sentenza l ’ [OSCURATO:PERSONA] D ’ [OSCURATO:PERSONA] propone ricorso per cassazione affidato a tre motivi. 8. La trattazione del ricorso è stata fissata ai sensi dell ’ art. 380 - bis 1 c.p.c. 9. L ’ Azienda sanitaria locale Salerno non ha svolto difese nel presente giudizio di legittimità. M [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo , il ricorrente denuncia, in relazione all ’ art. 360, 1° co., n. 4, c.p.c., “Violazione dell’art 360 n. 4 c.p.c. nella parte in cui la Corte di appello non ha ritenuto violato il divieto dei nova ex art. 345 cpc da parte dell’appellante ASL Salerno, nonché nella parte in cui la Corte di appello di Salerno ha ritenuto che la dedotta mancanza di un provvedimento di accreditamento in favore del [OSCURATO:PERSONA][OSCURATO:PERSONA] fosse eccezione rilevabile di ufficio ex art 112 cpc.”, sostenendo che la Corte territoriale ha accolto il primo motivo di appello della ASL Salerno e, per l’effetto, ha ritenuto che la convenzione sottoscritta tra le parti, e in ragione della quale il Centro ha agito per il pagamento delle prestazioni sanitarie erogate, non potesse ritenersi né valida né efficace, non risultando il [OSCURATO:PERSONA][OSCURATO:PERSONA] soggetto provvisoriamente e/o istituzionalmente accreditato. La Corte territoriale ha così statuito: “Sul punto va in via preliminare disattesa la eccezione formulata dalla parte appellata circa la violazione del disposto di cui all’art. 345 cpc, trattandosi nel caso concreto di questione già allegata in primo grado come primo motivo di opposizione e peraltro rilevabile di ufficio anche in sede di gravame”(p. 3, 3° §, della sentenza). 1.1 Il ricorrente lamenta che la Corte territoriale ha respinto sia l’eccezione di violazione dell’art. 345 c.p.c. - per essere stata la censura sulla pretesa mancanza dell’accreditamento proposta solo in sede di gravame-, sia l’eccezione di violazione dell’art. 112 c.p.c., assumendo che, in ogni caso, la qualità di soggetto accreditato ai fini della validità della convenzione integrerebbe un’eccezione rilevabile di ufficio. A detta del ricorrente la nullità della convenzione è stata eccepita dalla Asl in primo grado esclusivamente per asserita violazione del divieto del rinnovo tacito per violazione dell’art.57 del codice degli appalti, e non per mancanza dell’accreditamento. Solo nell’atto di appello la ASL ha chiesto “decisione che accerti che l’assenza accreditamento istituzionale per la branca di radioterapia e medicina nucleare è causa di nullità della convenzione de qua ragion per cui nulla può pretendere appellata”(cfr. atto di appello pag. 3, III° capoverso). Di conseguenza, a detta del ricorrente, la Corte territoriale ha violato altresì l’art. 112 c.p.c., nella parte della sentenza in cui, sempre con riguardo alla questione dell’accreditamento del Centro, ai fini della validità della convenzione, ha ritenuto che si trattasse di questione rilevabile di ufficio. Aggiunge il ricorrente che nella delibera 806/2008 - prodotta e allegata nel giudizio monitorio e in quello di opposizione - la ASL dà atto della carenza, sul territorio di pertinenza di strutture, pubbliche e private, in grado di soddisfare la domanda di prestazioni di medicina nucleare e di radiodiagnostica oncologica, e, per l’effetto, delibera di continuare ad avvalersi, in regime di convenzionamento, dell’attività del [OSCURATO:PERSONA][OSCURATO:PERSONA], il quale, in quanto in possesso di tutti i requisiti di legge, è già autorizzato per l’erogazione delle prestazioni di cui si tratta. Da qui la stipula della convenzione, poi sottoscritta tra le parti, quale “parte integrante e sostanziale” della delibera, formando, quindi, con la stessa, un tutt’uno. 1.2 A detta del ricorrente ne conseguirebbe che, per invalidare la convenzione, la ASL avrebbe dovuto necessariamente invalidare la delibera, ossia l’atto amministrativo, di cui detta convenzione è parte integrante e sostanziale, facendo valere l’invalidità dell’atto amministrativo. Di conseguenza, a detta del ricorrente, l’eccezione in questione corrisponde alla titolarità di una azione costitutiva, e cioè a dire annullamento dell’atto amministrativo di cui la convenzione è parte integrante e sostanziale, formando, quindi, con la stessa, un tutt’uno. 2. Con il secondo motivo , il ricorrente denuncia, in relazione all ’ art. 360, 1° co., n. 5, c.p.c., “Violazione e falsa applicazione dell’art. 360 comma 1 n. 5) nella parte in cui la Corte di Appello di Salerno non ha tenuto conto delle difese del [OSCURATO:PERSONA][OSCURATO:PERSONA], ancorate al dato normativo e ai più recenti arresti giurisprudenziali in materia, rispetto alla sua qualità di soggetto provvisoriamente accreditato, ovvero non ha motivato il mancato accoglimento delle difese del Centro”, sostenendo che per la nascita di un rapporto di accreditamento è necessario e sufficiente un valido provvedimento amministrativo. Il ricorrente lamenta che la Corte territoriale ha respinto le eccezioni da esso sollevate rispetto alla pretesa mancanza della sua qualità di soggetto accreditato, assunta a presupposto di validità della convenzione sottoscritta per la erogazione delle prestazione del cui pagamento si tratta. Nello specifico, il ricorrente ha fatto rilevare che in ogni caso la contestazione sollevata risultava sfornita di fondamento, non potendosi negare la qualità di soggetto provvisoriamente accreditato in capo all’odierno ricorrente. Sul punto la Corte territoriale ha motivato che: “Né vale a diversamente opinare la deduzione difensiva circa la necessaria impugnazione preventiva della Delibera del Direttore Generale ASL a monte della convenzione, che è questione superata, sia dalla necessaria e preliminare verifica del provvedimento di accreditamento, sia dalla rilevabilità della non conformità al principio di buona amministrazione della detta Delibera, sia infine dalla unica circostanza dirimente nel presente giudizio e cioè la esistenza di un rapporto convenzionale stipulato con struttura non accreditata (rectius che non ha dato prova dell’accreditamento) per le specifiche prestazioni indicate in convenzione e successivamente prorogata” (così a p. 6,ultimo §, e pag. 7, 1° § della sentenza). 2.1 Deduce il ricorrente che, nella propria comparsa di costituzione in appello, ha posto in rilievo come sia la giurisprudenza di merito, che la giurisprudenza della S.C., abbiano precisato che il regime del cosiddetto accreditamento provvisorio (o temporaneo o transitorio), rimasto vigente per lungo tempo a causa delle difficoltà in cui è rimasta bloccata,sino a poco tempo fa, la compiuta attuazione della disciplina dell’accreditamento istituzionale, è da tenere a sua volta distinto: sia dall’accreditamento provvisorio previsto dall’art. 8 quater, comma 7, aggiunto al D.lgs.502/1992 dal D. Lgs. 229/1999, nel quadro della disciplina dell’accreditamento istituzionale e sul presupposto della sua attuazione, per le “nuove strutture”e “l’avvio di nuove attività in strutture preesistenti.....per il tempo necessario alla verifica del volume di attività svolto e della qualità dei risultati”; sia dall’accreditamento automatico transitorio previsto dall’art. 6, comma 6, della l. 724/1994 in favore dei soggetti convenzionati e dei soggetti eroganti prestazioni di alta specialità in regime di assistenza indiretta regolati dalle leggi regionali alla data di entrata in vigore del D.Lgs. 502/1992 che avessero accettato il sistema di remunerazione a prestazioni sulla base di tariffe predeterminate dalla Regione. 2.2 In sostanza - deduce il ricorrente - l ’ idea di fondo è che il nuovo sistema ha preso corpo in un assetto nel quale l’accesso alla qualifica di erogatore del servizio continua a essere mediata da un provvedimento concessorio, sia pure a contenuto legislativamente regolamentato, sicché, in definitiva, per la nascita dell’accreditamento, ancorché provvisorio, ciò che è necessario è un provvedimento amministrativo costitutivo. In tal senso, il Centro diagnostico D’[OSCURATO:PERSONA] evidenziava come la giurisprudenza amministrativa, proprio di recente, muovendosi nella direttrice delineata dalle norme sopra richiamate, in una fattispecie analoga quella che occupa, in cui il titolo di soggetto convenzionato (recte: accreditato) con il servizio sanitario trovava la sua fonte in una deliberazione aziendale, ha chiarito tale ultimo aspetto, ossia che per la nascita di un rapporto di accreditamento, sia pure provvisorio (o transitorio o temporaneo), è necessario e sufficiente un valido provvedimento amministrativo ([OSCURATO:PERSONA], sentenza n. 2127/2015). La richiamata sentenza del Tar, sulla scorta del principio di diritto così enunciato, ha ritenuto legittima la pretesa del ricorrente che si eravisto respingere la domanda di accreditamento istituzionale per pretesa mancanza del necessario requisito del provvisorio accreditamento, atteso che in questa prima fase di attuazione, l’accreditamento istituzionale è per legge riservato alle sole strutture già provvisoriamente accreditate. Il che, a detta del ricorrente, conferma la già delineata identità delle situazioni, nel senso che il [OSCURATO:PERSONA][OSCURATO:PERSONA], nella pendenza del giudizio, è stato istituzionalmente accreditato ex DCA 176/2016 e non avrebbe potuto esserlo se non fosse stato già in possesso del titolo di provvisorio accreditamento. 2.3 Ciò posto, a detta del ricorrente , la Corte territoriale non ha considerato quanto dedotto, né ha ritenuto rilevante il dato documentale per cui il Centro nelle more è stato istituzionalmente accreditato e che non avrebbe potuto ottenere detto accreditamento se non già in possesso del prerequisito del provvisorio accreditamento. Anzi all’opposto, la Corte ha ritenuto che la necessaria preventiva impugnativa della deliberazione aziendale che, in uno alla convenzione, costituisce il titolo costitutivo del provvisorio accreditamento, “ fosse questione superata dalla mancanza del provvedimento di accreditamento”, con ciò dimostrando di non avere considerato quanto dedotto in ordine alla sussistenza proprio del titolo di provvisorio accreditamento. 3. Con il terzo motivo , il ricorrente denuncia, in relazione all ’ art. 360, 1° co., n. 3, c.p.c., “Violazione e falsa applicazione dell’art. 360 comma 1 n. 3) nella parte in cui la Corte di appello di Salerno ha ritenuto che un rinnovo dei contratti non sarebbe ammissibile ex art. 23 legge 62/2005, mentre il nuovo codice dei contratti all’art. 106, comma 11, prevederebbe solo una proroga tecnica”,sostenendo che la figura del rinnovo espresso non è di per sé vietata dall’ordinamento, essendo ammessa la ripetizione dei servizi analoghi. La Corte territoriale, nell ’ ultima parte della sentenza gravata, conclude nel senso che, in ogni caso, il [OSCURATO:PERSONA] non avrebbe diritto al pagamento delle prestazioni erogate perché le stesse sarebbero state erogate in virtù di un illegittimo rinnovo, ancorché espresso, della convenzione sottoscritta con la ASL, che all’art.8 così recitava “la presente convenzione ha durata di mesi 12 a decorrere dal 01.01.2008 e si rinnova tacitamente in assenza di motivata disdetta comunicata almeno 90 giorni prima della scadenza”. Nel dettaglio, sostiene il ricorrente, è acclarato che, nel caso di specie si tratta non già di rinnovo tacito, ossia per facta concludentia, ma di rinnovo espresso, per essere la clausola di rinnovo prevista nella lex garacon pieno rispetto della forma scritta (cfr Cass. civ. 11 maggio 2005, n. 9933; Cass. civ. 11 dicembre 2002, n. 17646; Cass. civ. 24 novembre 1999, n. 13039 cit.). Nonostante ciò, lamenta il ricorrente, la Corte territoriale ha escluso la legittimità del previsto rinnovo. 3.1 Espone il ricorrente che, n el richiamarsi integralmente a una sentenza del Consiglio di Stato, la n. 6458 del 2006, la Corte territoriale ha ritenuto che l’art. 23 della Legge 62/2005, (rubricato “Disposizioni in materia di rinnovo dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura di beni e servizi”), ha disposto il divieto di rinnovo, non solo tacito, ma anche espresso dei contratti di appalto scaduti, e che detta disposizione avrebbe “ valenza generale e portata preclusiva di opzioni ermeneutiche ed applicative di altre disposizioni dell’ordinamento che si risolvono, di fatto, nell’elusione del divieto di rinnovazione dei contratti pubblici. Ne consegue che, in coerenza con la regola ermeneutica indicata, non solo l’intervento normativo di cui all’art. 23 l. n. 62 del 2005 dev’essere letto ed applicato in modo da escludere ed impedire, in via generale ed incondizionata, la rinnovazione dei contratti di appalto scaduti, ma anche l’esegesi di altre disposizioni dell’ordinamento, che consentirebbero, in deroga alle procedure ordinarie di affidamento degli appalti pubblici, l’affidamento, senza gara, degli stessi servizi per ulteriori periodi dev’essere condotta alla stregua del vincolante criterio che vieta (con valenza imperativa ed inderogabile) il rinnovo dei contratti”(p. 9, 1° §, sentenza). 3.2.A detta del ricorrente, la ricostruzione normativa operata dalla Corte in materia di rinnovo e/o proroga dei contratti pubblici, e in ragione della quale si è concluso per la invalidità del (rinnovo e/o proroga) della convenzione di cui trattasi, non è corretta, con conseguente illegittimità della pronuncia in parte qua per violazione di legge. Sostiene il ricorrente che la figura del rinnovo “espresso” non è di per sé vietata dall’ordinamento, risultando, anzi, presa in considerazione dall’attuale normativa. L’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, con Deliberazione n. 183 del 13/06/2007, difatti, discostandosi da un precedente orientamento del Consiglio di Stato che sanciva quale principio generale dell’ordinamento il divieto di rinnovo dei contratti pubblici, ovvero proprio dalla sentenza del Consiglio di Stato a cui la Corte di Appello di Salerno si è richiamata integralmente nella motivazione gravata, afferma che i limiti del divieto non possono essere amplificati oltre l’ambito direttamente ricavabile dalla norma abrogatrice, sulla base di un asserito contrasto con l’ordinamento comunitario. 3.3 Ancora, a detta del ricorrente, da un ’ attenta lettura dell ’ art. 57 del codice dei contratti, si evince che è ammissibile, seppur a determinate condizioni, la ripetizione di servizi analoghi. Seguendo questo ragionamento, l’Autorità ritiene legittima la ripetizione di servizi analoghi ex art. 57, purché nel bando siano indicati espressamente e distintamente l’importo del contratto principale e quello dei servizi analoghi, al fine di stabilire la modalità di scelta del contraente. Di talché, affinché il rinnovo sia legittimo, è necessario che tale facoltà sia espressamente prevista negli atti di gara e nel successivo contratto, e che sia computato l’importo contrattuale oggetto del rinnovo ai fini della verifica del superamento o meno della soglia comunitaria. Infine, la durata massima del contratto, anche a seguito di eventuali rinnovi, non deve superare i nove anni, come previsto dal R.D. n. 2440/23. 3.4 Nessun dubbio, pertanto , che, nonostante la caducazione dell ’ art. 6, 2° comma,della legge 537/93, residuino margini di applicabilità del rinnovo espresso - previsto dalle citate disposizioni del Codice - a determinate condizioni e nel rispetto dei principi comunitari di trasparenza e par condicio alla base dell ’ evidenza pubblica; d ’ altra parte, se è ammessa la ripetizione dei servizi analoghi, non si comprende perché debba vietarsi il semplice rinnovo, che è fattispecie in qualche misura riconducibile alla prima, purché il rinnovo sia espressamente previsto e stimato nel bando e rientri in determinati limiti temporali. 3.5 A detta del ricorrente , “ L ’ ammissibilità del rinnovo, ovvero di un rinnovo che nei termini ammessi dal legislatore si pone sulla stessa linea di confine della proroga, risulta ancora più marcata alla luce delle disposizioni poste dal nuovo Codice dei Contratti pubblici ex D.Lgs. 50/2016, completamente ignorato dalla Corte di Appello di Salerno. In tutto il nuovo Codice dei Contratti il “rinnovo” (che prevede la possibilità, senza la necessità di stipulare un nuovo contratto, di intervenire non solo sul “tempo”dell’originario contratto ma anche sui suoi specifici contenuti e principalmente sul prezzo, a patto che la relativa clausola sia espressamente prevista nel contratto originario) viene citato unicamente in specifiche disposizioni indirizzate al calcolo del valore stimato dell’appalto e quindi nell’art. 35, comma 4, D.Lgs. 50/2016 (non ripetendo poi tale disposizione nell’art. 167 che disciplina il valore stimato delle concessioni) e nell’allegato XIV, Sez. B, n. 5 che disciplina le informazioni da inserire negli avvisi e bandi”(così a p. 34, 2° §, del ricorso). 3.6 Ne consegue che il richiamo contenuto nell ’ attuale art. 35 e nell’allegato XIV sopra citati deve esser “letto” in termini diversi rispetto al passato, in linea con quanto è stato espresso dall’ANAC nel suo capitolato tipo sui servizi e forniture sopra soglia comunitaria, e cioè nel senso del dover rimanere in ogni caso invariato il contenuto del contratto in ogni ipotesi di “rinnovo”, che deve appunto avvenire “alle medesime condizioni”. Sempre l’ANAC, in due recenti pareri, ha confermato tale impostazione che, quindi, va profondamente ad incidere anche sulla giurisprudenza in materia di “rinnovo”, che, negli ultimi anni, dopo un periodo a pacificamente (sempre nel regime del D.lgs. 163/2006). Né qualsiasi possibilità di “rinnovo”potrebbe desumersi, a questo punto, dal comma 1, lett. a) dell’art. 106, D.lgs. 50/2016: una clausola chiara, precisa ed inequivocabile non potrebbe in ogni caso rendere aleatoria l’offerta, magari ancorandosi al realizzarsi di situazioni di mercato e/o prezzi prefigurate in sede di gara, ma ancorate appunto all’aleatorietà, e, dovrebbe restare nell’alveo di una mera “proroga” contrattuale. Considerato che la convenzione sottoscritta tra le parti, quale parte integrante e sostanziale della deliberazione aziendale cha ha attestato la necessità di convenzionarsi con il [OSCURATO:PERSONA][OSCURATO:PERSONA], ha previsto che la convenzione si rinnovasse esattamente agli stessi termini e condizioni e per la stessa durata salvo disdetta della stazione appaltante da comunicarsi nei 90 giorni antecedenti alla scadenza (disdetta che non è intervenuta nel periodo temporale cui la controversia si riferisce, ossia nel 2013), è evidente che, e al di là del nomen iurisutilizzato, la fattispecie concreta, sia che la si voglia qualificare come “ rinnovo ” o come “ proroga contrattuale ” , nei termini sopra chiariti, è, e resta, fattispecie assolutamente conforme al sistema normativo di riferimento, rispettandosi in pieno anche ai fini della durata del contratto, la previsione normativa per cui, anche a seguito di eventuali rinnovi, la durata massima del contratto non deve superare i nove anni, co