Cassazione n. 35940/2023

[OSCURATO:PERSONA] Consigliere - Rel. ORDINANZA sul ricorso 11773/2023 per conflitto negativo di giurisdizione proposto d’ufficio da l [OSCURATO:PERSONA] per il Lazio, con ordinanza n. 9016/2023 depositata il29/05/2023 nella causa tra: [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente non costituita in questa fase - contro Ministero della cultura, Icrcppal - Istituto c entrale per il r estauro e la conservazione del patrimonio archivistico e librario;-resistenti non costituiti in questa fase – Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 07/11/2023 dal consigliereIRENE TRICOMI; lette le conclusioni scritte del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale [OSCURATO:PERSONA], il quale conclude per il dichiararsi la giurisdizione del giudice ordinario. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il TAR Lazio,con ordinanza 9016/2023, ha sollevato conflitto negativo di giurisdizione in relazione alla sentenza del 25agosto 2014, r. g. n. 4262/12, conla quale il Tribunale ordinario di Roma, che era stato adito da [OSCURATO:PERSONA],titolare dell’omonima ditta individuale, hadichiarato il proprio difetto di giurisdizione. 2. [OSCURATO:PERSONA] aveva convenuto in giudizio il Ministero della cultura, [OSCURATO:PERSONA] centrale per il restauro e la conservazione del patrimonio artistico e librario, dinanzi al Tribunale ordinario di Roma per far dichiarare nei confronti d i questi ultimi la nullità/annullabilità dell’atto di recesso/risoluzione comunicato alla medesima in data 14 marzo 2011, con il quale l’Istituto recedeva dal contratto sottoscritto il 23 giugno 2010, per la durata complessiva di 24 mesi, avente ad oggetto il rinnovo del servizio di manutenzione del giardino dell’Istituto, affidato mediante procedura di cottimo fiduciario. L’attrice chiedeva il risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali e in subordine la corresponsione di un indennizzo. 3. Il Tribunale di Roma nella suddetta sentenza ha affermato che il contratto era stato risolto,premesse le reiterate contestazioni legate all’imperfetta esecuzione del servizio, per motivi di interesse pubblico, consistenti nella necessità di “contingentamento dei costi sostenuti, al fine di realizzare la migliore efficienza, efficacia ed economicità dei servizi”, nonché nella necessità di affidare incarichi esterni al di sotto della soglia di euro 20.000. Il giudice ordinario ha quindi affermato che, benchè parte attrice asserisse che rientrava nella giurisdizione del giudice ordinario la fase contrattuale afferente l’esecuzione del contratto e che era stata superata la fase pubblica del rapporto tra l’Amministrazione ei privati, il recesso esercitato dall’Amministrazione costituiva espressione della attività di autotutela della [OSCURATO:PERSONA], la cui difesa correttamente aveva richiamato l’art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990, come succ. mod. Tale disposizione, ha affermato il Tribunale, consentiva la revoca del contratto per sopravvenuti motivi di interesse pubblico, consistenti nel caso di specie nella indicata necessità di ridurre le spese a seguito dellescarse risorse economiche. Pertanto, il Tribunale ordinario di Roma dichiarava il proprio difetto di giurisdizione e rimetteva le parti dinanzi al giudice amministrativo. 4. Il TAR Lazio, dinanzi al quale il giudizio veniva riassunto, nel sollevare il conflitto negativo digiurisdizione, ha esposto quanto segue. L’art. 133, co mma 1, lett. e ), n. 1 , c.p.a. devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie “relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell'aggiudicazione ed alle sanzioni alternative”. Èius receptum che nelle procedure ad evidenza pubblica aventi ad oggetto la conclusione di contratti da parte della P ubblica Amministrazione sussiste la giurisdizione del giudice ordinario, quale giudice dei diritti, nella fase esecutiva, successiva alla stipula del contratto. Una volta perfezionato il contratto, il potere esercitato dall’Amministrazione di recedere dallo stesso si configura come esercizio di una potestà privatistica il cui sindacato giurisdizionale appartiene al giudice ordinario, quale giudice naturale dei diritti soggettivi (Cons. Stato, Sez. III, n. 2274del 2022, richiamata dal TAR Lazio). Quindi, haaffermato il TAR Lazio, il recesso si configura come un potere privatistico e i motivi, anche qualora formati ed elaborati in un contesto procedimentalizzato e partecipativo riferito alla legge generale sul procedimento amministrativo, non assumono il rilievo pubblicistico prospettato dallaparte. 5. Il Procuratore Generale hadepositato requisitoria scritta con la quale ha concluso per la giurisdizione del giudice ordinario e ha affermato, inparticolare, che viene in rilievo il consolidato indirizzo di questa Corteregolatrice, che individua il discrimine della giurisdizione a seconda che la controversia attenga alla fase selettiva e deliberativa dell'aggiudicazione invece che a quella di esecuzione del rapporto (si v., Cass., S.U., n. 32148 del 2022; n.14696del 2019).Alla luce di siffatto principio, le controversie attinenti alla risoluzione del contratto, riguardando esclusivamente la fase esecutiva del rapporto, appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario, poiché, intervenuta la stipulazione del contratto, la pubblica amministrazione non può più spendere alcun potere d’imperio, neppure in via di autotutela (ex multis, Cass., S.U., n. 32148del 2022, n. 22554 del 2014). Sarebbe, dunque irrilevante, espone il Procuratore Generale, nella specie il richiamo al potere di autotutela, che sarebbe sotteso all’atto che ha disposto la risoluzione del contratto, poiché la presente controversia attiene ai diritti soggettivi acquisiti dalla contraente, connessi alla fase di esecuzione del contratto, non incidendo sull'esercizio dei poteri discrezionali della [OSCURATO:PERSONA] nella fase selettiva, non potendo peraltro siffatti poteri intervenire direttamente sul contratto. 6. Nessuna delle parti del giudizio a quosi è costituita. [OSCURATO:PERSONA] 1.Come questa Corte ha più volte affermato la giurisdizione si determina in base alla domanda e, ai fini del riparto tra giudice ordinario e giudice amministrativo, rileva non già la prospettazione delle parti, bensì il “petitum” sostanziale, il quale va identificato non solo e non tanto in funzione della concreta pronuncia che si chiede al giudice, ma anche e soprattutto in funzione della “causa petendi”, ossia della intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico del quale detti fatti costituiscono manifestazione (ex aliis, Cass., S.U.,n. 20350del 2018, n. 12635 del 2019).2. [OSCURATO:PERSONA] nell’atto di citazione incardinato dinanzi al Tribunale ordinario di Roma ha premesso di aver stipulato con l’AmministrazionePubblica, il 23 giugno 20 1 0 , un contratto di cottimo fiduciario che prevedeva una durata biennale dal 1° luglio 2010 al 20 giugno 2012; che si recava presso l’Istituto per svolgere l’attività prevista; che in data 18 marzo 2011 riceveva comunicazione di “risoluzione contrattuale per motivi di interesse pubblico” a firma della direttrice dell’Istituto datata 14 marzo 2011, ove la medesima comunicava il recesso dal contratto di cottimo fiduciario sottoscritto il 23 giugno 2010. Con l’atto di citazione la Boglioni denunciava il comportamento illegittimo dell’Amministrazione che,con un atto non meglio precisato e classificato dalla stessa A mministrazione risoluzione/recesso/rescissione, aveva troncato seduta stante il contratto di cottimo fiduciario. A tale agire illegittimo conseguiva, ad avviso dell’attrice, ildiritto al risarcimento dei danni. 3. Viene in rilievo l’istituto del cottimo fiduciario, ora procedure sottosoglia. L’istituto del cottimo fiduciario è disciplinato, ratione temporis, dal d.lgs. n. 163 del 2006, art. 125, comma 4. Il cottimo fiduciario è una procedura negoziata in cui le acquisizioni avvengono mediante affidamento a terzi. Come affermato dalla giurisprudenza amministrativa (v., C.d.S., Sez. V, n. 760 del 2016; C.d.S., Sez. IV, n. 5808 del 2015) il cottimo fiduciario rientra tra le procedure di gara che il codice dei contratti pubblici annovera tra le procedure negoziate (art. 3,comma 40, e art. 125,comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006), pur non essendo una vera e propria gara, ma una trattativa privata, ossia una scelta caratterizzata da discrezionalità. La discrezionalità è infatti temperata dal rispetto dei principi di trasparenza ed imparzialità, da attuarsi attraverso la rotazione tra le ditte da consultare e con le quali negoziare le condizioni dell’appalto. I principi di rotazione e parità di trattamento tendono ad evitare che l’utilizzo del sistema del cottimo fiduciario possa in concreto alterare il principio della concorrenza e quello di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97, Cost.). È significativo che l’art. 125, cit., al comma 11, preveda espressamenteche “Per servizi o forniture di importo pari o superiore a ventimila euro e fino alle soglie di cui al comma 9, l’affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici”. 3.1. A seguito dell’adozione del d.lgs. n.50 del 2016, il cottimo fiduciario può ricondursi alle procedure di affidamento di forniture, servizi e lavori utilizzate dalle [OSCURATO:PERSONA] di minori dimensioni e capacità di spesa, mediante le procedure sottosoglia, di cui all’articolo 36, comma 2, del citato d.lgs.n. 50 del 2016 . 3.2. Con la stipula del contratto, si attua il passaggio dalla fase pubblicistica alla fase privatistica della procedura ad evidenza pubblica. 4.L’art. 133, c. 1, lett. e ), del c odice del processo amministrativo (come già l’art. 244, del d.lgs. n. 163 del 2006 , e l’art. 6, della legge n. 205 del 2000), disciplina la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, tra le altre, le controversie (lett.e . 1) relative : «a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell'aggiudicazione ed alle sanzioni alternative». L’art.30 del d.lgs. n. 104 del 2010,stabilisce, al secondo comma, che può essere chiesta la condanna al risarcimento del danno ingiusto derivante dall’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa o dal mancato esercizio di quella obbligatoria e «nei casi di giurisdizione esclusiva può altresì essere chiesto il risarcimento del danno da lesione di diritti soggettivi». Dunque, al giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva, vanno devolute tutte le controversie, comprese quelle di annullamento, accertamento e risarcimento del danno, afferenti alla fase prodromicaalla stipulazione del contratto. Al giudice individuato secondo i criteri di riparto, e quindi di massima al giudice ordinario, vanno, invece, riservate le vertenze riguardanti i rapporti contrattuali tra le parti successivi alla stipulazione del contratto ed afferenti alla sua esecuzione.Pertanto, nel settore dell'attività negoziale della P.A., mentre appartengono alla giurisdizione del giudice amministrativo tutte le controversie che attengono alla fase preliminare, antecedente e prodromica al contratto, inerenti alla formazione della volontà e alla scelta del contraente privato in base alle regole della evidenza pubblica, quelle che invece radicano le loro ragioni, come nella specie, nella serie negoziale successiva, che va dalla stipulazione del contratto fino alle vicende del suo adempimento, e riguardano la disciplina dei rapporti scaturenti dal contratto, sono devolute al giudice ordinario (ex multis, di recente, Cass., S.U., n. 7035 del 2023). 5. In conformità alle conclusioni del Procuratore Generale, nella specie, sussistela giurisdizione del giudice ordinario. 6. La ricorrente ha agito impugnando la “risoluzione contrattuale per motivi di interesse pubblico” attuata nell’esercizio di un potere di natura privatistica, successiva alla conclusione del contratto e alla fase pubblicistica, inserendosi su un rapporto che vede le parti su una posizione di (tendenziale) parità, e dunque, come tali, titolari di diritti soggettivi. La circostanza che l’Amministrazione abbia inciso “unilateralmente” sul vincolo contrattuale in essere con la ricorrente, dunque, non è ascrivibile all’esercizio di “un potere pubblicistico (di “autotutela”), riconducibile nell’alveo della sua potestà autoritativa – provvedimentale”, bensì ad un diritto potestativo di recesso, conoscibile dal giudice ordinario. Il fatto che l’affidamento mediante cottimo fiduciario delinei una procedura negoziata, e dunque una “gara informale seguita da trattativa privata”, non depone a favore della giurisdizione del giudice 10 amministrativo, atteso che, indipendentemente da quale sia stato l’iter (più o meno rigidamente procedimentalizzato) seguito dall’amministrazione nella scelta del futuro contraente, una volta che il contratto sia stato sottoscritto le parti contraenti interagiscono, in ogni caso, nel contesto di un rapporto paritetico. 7. Pertanto, deve essere dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario. La sentenza declinatoria della giurisdizione del Tribunale ordinario di Roma va cassatae le parti vanno rimesse dinanzi al primo giudice. 8. Nulla spese. P.Q.M. La Corte dichiara la giurisdizione del giudice