Cassazione n. 24589/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] N. IL [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza n. 5037/2018 CORTE APPELLO di MILANO, del 20/05/2019 visti gli atti, la sentenza e il ricorso udita in PUBBLICA UDIENZA del 21/03/2022 la relazione fatta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] Udito il Procuratore Generale in persona del [OSCURATO:PERSONA]. che ha concluso per Udito, per la parte civile, l'[OSCURATO:PERSONA] difensor Avv. [OSCURATO:PERSONA] la sentenza emessa il 20 Maggio 2019 ed ora impugnata la Corte d'Appello di Milano - per quanto ora di interesse - ha confermato la pronunzia di primo grado resa in rito abbreviato, di condanna alla pena di giustizia nei confronti dell'imputato [OSCURATO:PERSONA], in qualità di amministratore delegato da Aprile 2002 a Febbraio 2007 e poi di amministratore di fatto di [OSCURATO:SOCIETA], per i delitti di bancarotta fraudolenta per distrazione e bancarotta documentale. Epoca del fallimento : Ottobre 2012. La Corte territoriale ha emanato la sentenza a seguito di annullamento della precedente pronunzia resa da altra Sezione della Corte milanese, annullata da questa Corte per ragioni esclusivamente processuali. 1.Ha presentato ricorso l'imputato tramite difensore fiduciario, che, con unico motivo, ha lamentato vizio di motivazione illogica, poiché la sentenza impugnata presenterebbe le stesse lacune della precedente pronunzia di appello, a sua volta meramente recettiva della sentenza emessa dal Gup, con riguardo alla ritenuta qualità di amministratore di fatto, che era stata desunta dalle dichiarazioni del coindagato amministratore unico, [OSCURATO:PERSONA], peraltro rese al curatore fallimentare, il quale aveva definito la sua posizione con applicazione di pena concordata. Tali dichiarazioni, erano giudicate non credibili quanto alla qualità di prestanome rivestita da Okely mentre erano valutate credibili in senso etero accusatorio verso [OSCURATO:PERSONA], sarebbero prive di elementi di riscontro, in violazione della regola di giudizio ex art 192/4 cpp. A seguito di istanza per la trattazione orale è stata fissata l'udienza pubblica odierna nel corso della quale il Pg ,drssa Lori ha concluso per l'inammissibilità del ricorso ed il difensore presente, avvocato [OSCURATO:PERSONA], ha insistito per l'accoglimento. [OSCURATO:PERSONA] Il ricorso è inammissibile e tuttavia occorre annullare con rinvio la sentenza impugnata riguardo alla statuizione sulle pene accessorie ex art 216 ultimo comma Legge Fallimentare per nuovo esame sul punto. 1. La difesa incentra le sue critiche, circa la dedotta illogicità della motivazione, sulla valutazione operata dalla Corte territoriale della relazione del curatore fallimentare, acquisita agli atti del giudizio dopo la sua audizione e più volte richiamata nella sentenza, atto nel quale sono ricostruite le vicende che hanno portato alla dichiarazione di fallimento,i1 cui contenuto pure presente nella sentenza impugnata è utile sintetizzare di seguito. 2.L'imputato era stato amministratore delegato e componente il cda della fallita da Aprile 2002 a Febbraio 2007 ; in seguito, a partire da Febbraio 2008, era nominato amministratore unico il coimputato [OSCURATO:PERSONA] - la cui posizione è stata definita ex art 444 cpp - e nel corso della gestione amministrativa di quest'ultimo era avvenuta l'unica distrazione di cui si occupano esplicitamente sia la sentenza che l'atto di ricorso, cioè quella dei 260mila euro erogati da Silas ponteggi srl alla fallita [OSCURATO:SOCIETA] ma versati, invece, alla Gieffe, altra società dell'imputato, finanziamento presidiato da una garanzia fornita da [OSCURATO:SOCIETA] rivelatasi di nessuna consistenza, poiché gli assegni allo scopo rilasciati rimasero insoluti. 2.1 Con motivazione che non presenta la dedotta illogicità manifesta la Corte meneghina ha ritenuto che [OSCURATO:PERSONA] sia stato amministratore di fatto della fallita nel periodo in cui amministratore di diritto era [OSCURATO:PERSONA] e nel quale si sono verificate le distrazioni, desumendolo dalla relazione del curatore fallimentare, secondo la quale - come già posto in luce - nel periodo suindicato [OSCURATO:PERSONA] era amministratore unico ma l'attuale ricorrente si presentò come legale rappresentante della fallita a [OSCURATO:PERSONA] srl, che erogò il suddetto finanziamento di 260mila euro; nel percorso giustificativo confezionato dai Giudici del merito si è, inoltre, razionalmente valorizzata la dichiarazione di [OSCURATO:PERSONA] al curatore, secondo la quale [OSCURATO:PERSONA], suo amico, gli aveva chiesto di assumere la carica di amministratore, essendo egli stesso impossibilitato in quanto altre società di cui era stato amministratore erano fallite;inoltre, secondo le stesse informazioni / [OSCURATO:PERSONA] era il dominus della fallita, aveva emesso ricevute bancarie false, aveva effettuato un aumento di capitale fittizio da tali informazioni si è desunta la qualifica di amministratore di fatto. 2.2 Diversamente da quanto lamentato con l'attuale impugnazione, le dichiarazioni di [OSCURATO:PERSONA] sono state ritenute credibili, anche in quanto riscontrate dal dato che le società [OSCURATO:SOCIETA] e [OSCURATO:SOCIETA], già amministrate dall'imputato, erano effettivamente fallite e dall'ulteriore dato inerente la domanda,proposta da [OSCURATO:PERSONA], di insinuazione al passivo fallimentare di [OSCURATO:SOCIETA] per i 260mila euo già citati. 3. A fronte del sintetizzato ordito motivazionale, che in sé non presenta la dedotta manifesta illogicità, la difesa sembra lamentare - la prudenza è d'obbligo a causa della mancanza di chiarezza nell'esposizione della doglianza - che la Corte territoriale abbia posto a fondamento della conferma di responsabilità le dichiarazioni di [OSCURATO:PERSONA] rese al curatore e non davanti all'Autorità giudiziaria. In proposito è costante l'orientamento di questa Corte regolatrice per il quale è utilizzabile, quale prova a carico dell'imputato, anche la testimonianza indiretta del curatore fallimentare sulle dichiarazioni accusatorie resegli da un coimputato non comparso al dibattimento, e trasfuse dallo stesso curatore nella relazione redatta ai sensi dell'art. 33 I. fall.. Nè sussiste, qualora l'imputato o il suo difensore non abbiano chiesto l'esame del predetto coimputato, la violazione dell'art. 526 cod. proc. pen., in quanto, in tal caso il dichiarante non si è per libera scelta volontariamente sottratto all'esame dell'imputato, stante la ratio dell'art. 526 cod. proc. pen. preordinata ad assicurare la piena esplicazione del principio del contraddittorio che, tuttavia, non ha carattere assoluto ma è rimesso alla discrezionalità della parte, la quale può scegliere liberamente le prove da introdurre e da escutere nel processo, con la conseguenza che non può dolersi della mancata assunzione o escussione di prove non richieste. Sez. 5, Sentenza n. 3885 del 09/12/2014 Ud. (dep. 27/01/2015 ) Rv. 262230. In senso conforme: Sez. 5, Sentenza n. 24781 del 08/03/2017 Ud. (dep. 18/05/2017 ) Rv. 270599, secondo la quale nel caso in cui l'imputato o il suo difensore non abbiano chiesto l'esame del coimputato, la testimonianza indiretta del curatore fallimentare sulle dichiarazioni accusatorie resegli da un coimputato non comparso al dibattimento, e trasfuse dallo stesso curatore nella relazione redatta ai sensi dell'art. 33 I. fall., è utilizzabile quale prova a carico dell'imputato. Sez. 5, Sentenza n. 13060 del 08/02/2017 Ud. (dep. 17/03/2017 ) Rv. 270596. 3.1 Tali principi danno conto della manifesta infondatezza della doglianza difensiva, atteso che nel caso in esame il processo è stato definito col rito abbreviato e, dunque, la difesa conosceva gli elementi di prova presenti negli atti nei confronti dell'assistito e, con la scelta processuale adottata, ha accettato il venir meno del contraddittorio tra l'imputato e le fonti di prova a suo carico. 4.Per quanto attiene la censura circa l'ipotizzata assenza di riscontri alle dichiarazioni del coimputato [OSCURATO:PERSONA], essa non ha relazione col testo che intende criticare ed è, pertanto, inammissibile. Infatti, la sentenza impugnata ha razionalmente ritenuto riscontrato il racconto del coimputato circa il ruolo di amministratore di fatto svolto da [OSCURATO:PERSONA] e circa la ricezione di assegni rilasciati dalla fallita in favore di Silas ponteggi srl a garanzia del finanziamento di 260mila euro, oltre che dall'accertamento circa il fallimento delle società in precedenza amministrate dal giudicabile anche, e soprattutto, dal comportamento di quest'ultima società, che aveva chiesto l'ammissione al passivo fallimentare per il precisato importo, all'evidenza in base ai titoli di cui era in possesso, che erano rimasti insoluti, puntualizzandosi, altresì, che la relativa domanda era allegata alla relazione del curatore. 4.1 A fronte di tale adeguata giustificazione la difesa con l'attuale atto di ricorso - alla pagina tre - si è limitata ad evocare del tutto genericamente una brevissima frase, che sarebbe contenuta nella relazione del curatore, in cui questi avrebbe contraddetto la sua precedente affermazione secondo la quale il fallimento di [OSCURATO:SOCIETA] era stato chiesto dal curatore di Silas, a sua volta fallita per la mancata restituzione del finanziamento dei 260nnila euro, ripetendo - ma ancora una volta ad uno stato definibile embrionale - anche in questa sede l'argomento, già correttamente disatteso in secondo grado, per il quale nel fatto addebitato a [OSCURATO:PERSONA] potrebbe ravvisarsi la fattispecie di truffa. La doglianza, che già richiederebbe al Collegio un inammissibile esame diretto degli atti, per come formulata appare priva in sé di ogni idoneità critica ed è destinata ad epilogo di inammissibilità. 5. A questo punto il Collegio deve rilevare d'ufficio l'illegalità delle pene accessorie ex art. 216, u.c., I. fall. applicate ex lege come effetto penale della pronuncia di condanna impugnata, che non sono state modificate dalla sentenza impugnata. Con sentenza n. 222 del 05/12/2018,infatti, la Corte costituzionale ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 216, u. c. I. fall. nella parte in cui dispone: «la condanna per uno dei fatti previsti dal presente articolo importa per la durata di dieci anni l'inabilitazione all'esercizio di una impresa commerciale e l'incapacità per la stessa durata ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa», anziché: «la condanna per uno dei fatti previsti dal presente articolo importa l'inabilitazione all'esercizio di una impresa commerciale e l'incapacità ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa fino a dieci anni». Si tratta di pronuncia rientrante nel genere delle decisioni cosiddette manipolative, riconducibile alla specie di quelle sdstitutive, che si caratterizzano per mantenere in vigore la disposizione denunciata soltanto sul presupposto di una modificazione del precetto in essa contenuto. La "sostituzione" della cornice edittale, operata dalla sentenza n. 222 del 2018, determina in ogni caso l'illegalità delle pene accessorie irrogate in base al criterio dichiarato illegittimo, indipendentemente dal fatto che quelle concretamente applicate rientrino comunque nel nuovo parametro, posto che il procedimento di commisurazione si è basato su una norma dichiarata incostituzionale. L'illegalità sopravvenuta della previsione della durata fissa delle pene accessorie rende necessario l'annullamento con rinvio della sentenza al fine di consentire al Giudice di merito di stabilire la durata delle pene accessorie. Ne discende l'annullamento della sentenza innpugnata,limitatamente al punto delle pene accessorie ex art. 216 ultimo comma legge fall.,con rinvio per nuovo esame ad altra sezione della Corte d'Appello di Milano. 5.1 Nel giudizio di rinvio il Giudice del merito dovrà attenersi al principio, stabilito dalle SU di questa Corte che nella pronunzia del 28 Febbraio 2019, Rg 7846/18 ricorrente [OSCURATO:PERSONA] ed altri per cui le pene accessorie previste dall'art. 216 legge fall., nel testo riformulato dalla sentenza n. 222 del 5 dicembre 2018 della Corte Costituzionale devono essere determinate in concreto dal Giudice, con valutazione discrezionale, in base ai criteri di cui all'art. 133 cod. pen. 5.2 Ai sensi dell'art. 624 cod. proc. pen.,dall'annullamento con rinvio circoscritto a tale punto della decisione, deriva l'autorità di cosa giudicata in tutti i restanti punti della sentenza privi di connessione con quello annullato e, quindi, nella specie, per l'accertamento della responsabilità dell'imputato e per la quantificazione delle pene principali. Alla luce delle considerazioni e dei principi che precedono la sentenza deve essere annullata con rinvio ad altra Sezione della Corte d'Appello di Milano per nuovo esame quanto alle pene accessorie ex art 216LF ultimo comma, che sarà condotto ai sensi dell'art 133 cp. Il ricorso nel resto deve essere dichiarato inammissibile. PQM Annulla la sentenza impugnata limitatamente alla determinazione della durata delle pene accessorie fallimentari e rinvia per nuovo esame sul pu