Cassazione n. 04642/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: Ministero della Giustizia in proc. [OSCURATO:PERSONA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del TRIB. SORVEGLIANZA di L'AQUILAudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del PG M.G. Fodaroni, che ha concluso per il rigetto del ricorso ; (24-1 [OSCURATO:PERSONA] 1. Con ordinanza emessa in data 8 settembre 2020 il Tribunale di Sorveglianza di L'Aquila ha respinto il reclamo introdotto dal Ministero della Giustizia avverso la decisione emessa dal Magistrato di Sorveglianza in data 4 marzo 2020. 1.1 Oggetto della procedura è un reclamo - ai sensi dell'art. 35-bis I. 26 luglio 1975, n. 354 (di seguito, ord. pen.) - proposto da [OSCURATO:PERSONA], in tema di «allocazione» in una determinata area riservata (sorta di sezione ristretta destinata a detenuti sottoposti al regime differenziato di cui all'art. 41-bis ord. pen.). [OSCURATO:PERSONA] è soggetto sottoposto al regime differenziato di cui all'art. 41- bis ord. pen., ma si duole del fatto che la allocazione in una determinata «area riservata» ha comportato, di fatto, una modifica peggiorativa del trattamento penitenziario. Ciò perché la particolare composizione soggettiva di detta area (con presenza di un soggetto affetto da problemi di salute) restringe il margine di socialità ad un solo altro detenuto, oltre ad annullare le precedenti attività (portavitto) svolte dal Fontana nel reparto di precedente allocazione. 2. Il Tribunale, nel respingere il reclamo del Ministero della Giustizia - avverso la decisione con cui è stata ordinata all'amministrazione penitenziaria la variazione della allocazione - ritiene che, ferma restando la tendenziale insindacabilità delle determinazioni dell'amministrazione espressive di discrezionalità, nel caso in esame la particolare allocazione ha determinato lesione di diritti soggettivi. Si evidenzia, in particolare, l'assenza di motivazioni - nella determinazione amministrativa - tese ad illustrare particolari ragioni di sicurezza o motivi in tema di contenimento di pericoli verso il soggetto destinatario, sicché la particolare allocazione (tesa a comporre esclusivamente il cd. gruppo di socialità) non risulterebbe congruamente giustificata, a fronte dell'obiettiva limitazione di attività trattamentali. 3. Avverso detta ordinanza ha proposto ricorso per cassazione - a mezzo della [OSCURATO:PERSONA] dello Stato di L'Aquila - il Ministero della Giustizia. 3.1 Con unico motivo si deduce violazione delle disposizioni regolatrici e vizio di motivazione.Si evidenzia che le determinazioni dell'Amministrazione penitenziaria in tema di allocazione - ferma restando la sottoposizione del soggetto recluso ad un particolare regime trattannentale - sono sindacabili in sede giurisdizionale solo in presenza della lesione di un diritto soggettivo, per pacifica linea interpretativa giurisprudenziale. Il Tribunale di Sorveglianza, pure a fronte delle doglianze esposte nel reclamo, non avrebbe individuato il «diritto soggettivo» violato in danno del Fontana, posto che anche nell'area riservata, in cui il soggetto è attualmente allocato, sono rispettati i parametri di legge di cui all'art. 41-bis ord. pen. e quelli in tema di adeguatezza della offerta trattamentale. Al fine di comporre le mini-sezioni in cui si trovano detenuti - tutti - sottoposti al regime differenziato occorre raggiungere il numero di tre persone e tanto giustificava l'assegnazione del Fontana a quella particolare area. In altre parole, si rappresenta che la composizione delle aree ristrette - ferma restando la sottoposizione di tutti i componenti di quella area al regime differenziato - rientra a pieno titolo nella discrezionalità dell'Amministrazione e non deve essere motivata in rapporto a particolari esigenze di sicurezza. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è fondato, per le ragioni che seguono. 2. Va premesso che la doglianza da ritenersi fondata è quella relativa alla violazione di legge, intesa come erronea applicazione dell'art. 69, comma 6, lett. b), ord. pen., disposizione che rimette alla sindacabilità giurisdizionale l'inosservanza delle disposizioni di legge o di regolamento da cui derivi un «attuale e grave pregiudizio all'esercizio di diritti». Ciò perché nella conformazione legislativa del ricorso per cassazione - ai sensi dell'art. 35-bis, comma 4-bis, ord. pen. - non è prevista la ricorribilità per vizio di motivazione, il che conduce a ritenere deducibile la sola «assenza» o «apparenza» del percorso giustificativo della decisione. 2.1 II tema della necessaria «individuazione», a fronte di spazi di discrezionalità (inelinninabili) della Amministrazione penitenziaria, di un «diritto soggettivo violato», quale presupposto della tutela giurisdizionale, è stato oggetto di numerose decisioni emesse da questa Corte di legittimità e dalla Corte Costituzionale anche prima della formalizzazione legislativa del tema, realizzata nell'anno 2014. Come è stato più volte evidenziato (v. tra le molte, Sez. I n. 54117 del 14.6.2017, rv. 271905) la riforma del sistema di tutela delle posizioni giuridiche soggettive dei soggetti reclusi - adottata con d.l. 23 dicembre 2013, n. 146 e, successivamente, con il d.l. 26 giugno 2014, n. 92 - non ha introdotto «nuovi diritti» ma ha rafforzato le modalità di tutela di quelli già riconosciuti come tali, secondo la antecedente elaborazione giurisprudenziale. In effetti, nel nuovo sistema di tutela ad essere «riscritte» sono le forme procedimentali di tutela giurisdizionale dei diritti soggettivi, attraverso la normativizzazione espressa del relativo procedimento, prima affidato alla elaborazione giurisprudenziale sorta sul terreno del reclamo avverso il provvedimento applicativo della sorveglianza particolare (art. 14 -ter ord. pen.). 2.2. A fronte di un sistema ante 2013 essenzialmente basato sulle ricadute sistematiche della decisione della Corte Costituzionale n. 26 del 1999 (con riconoscimento dell'esistenza di situazioni giuridiche soggettive che, per loro natura, non possono essere attenuate o compresse in virtù della intervenuta restrizione di libertà) che consentiva la proposizione del reclamo giurisdizionale generico per la violazione di diritti soggettivi (sul tema, anche Sez. U n. 25079 del 26.2.2003, rv. 224603), si è provveduto a disciplinare l'intera materia attraverso le modifiche apportate agli artt. 69 e 35 ord. pen. della legge di ordinamento penitenziario (d.l. n. 146 del 2013 e d.l. n. 92 del 2014). Con tali interventi il legislatore ha preso atto della necessità di realizzare un più adeguato ed effettivo sistema di tutela dei diritti dei soggetti sottoposti a restrizione carceraria, anche in rapporto alle note decisioni degli organi giurisdizionali sovranazionali in tema di lesione dei diritti dei detenuti e correlata violazione del divieto di pene o trattamenti inumani o degradanti di cui all'art. 3 della Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU) e dello stesso art. 27, terzo comma, Cost. (v. la decisione Corte EDU 8 gennaio 2013 nella causa Torreggiani ed altri contro Italia). 2.3. È dunque intervenuta, una espressa regolamentazione: a) del potere di denunzia, tramite il reclamo giurisdizionale ex artt. 35 -bis e 69 ord. pen., di condotte della amministrazione - non osservanti il contenuto delle disposizioni della legge o del regolamento esecutivo - da cui derivi al detenuto un'attuale e grave' pregiudizio all'esercizio di diritti soggettivi; b) del modello legale di verifica della fondatezza di tale particolare reclamo e dei poteri di intervento spettanti al magistrato di Sorveglianza nel caso di accertamento della lesione e del correlato pregiudizio, consistenti nell'ordine di un facere (sì da eliminare la fonte della situazione lesiva) con possibile esecuzione coatta del comportamento imposto in caso di inottemperanza, a tutela della effettività del rimedio. In tal senso, la tutela accordata dal magistrato di Sorveglianza in sede di reclamo giurisdizionale 'ordinario' (art. 35-bis, comma 3) da un lato dipende dall'esistenza di un comportamento dell'amministrazione che sia qualificabile come lesivo di un «diritto soggettivo» e non di altri generici interessi, dall'altro richiede che il pregiudizio lamentato sia concreto ed attuale (trattandosi di tutela inibitoria/preventiva tesa alla rimozione del limite posto alla fruizione piena del diritto), posto che solo in tal caso si giustifica l'ordine di fare rivolto alla amministrazione e dotato di coercibilità. 2.4 La riforma, sul terreno della tutela preventiva/inibitoria, non ha - dunque - introdotto una classificazione specifica delle posizioni giuridiche soggettive del recluso che possano riconoscersi in termini di «diritto soggettivo», ossia di quelle aspirazioni alla fruizione e godimento di beni della vita che restano «insensibili» alla restrizione di libertà, in quanto ricollegate funzionalmente a quel «residuo di libertà» che (da ultimo Corte Cost. n. 122 del 2017) non può e non deve essere rimesso alla discrezionalità amministrativa espressa dagli organi preposti alla esecuzione della pena, né ha cancellato - d'altra parte - l'accesso alla tutela «non giurisdizionale» realizzabile mediante la proposizione del reclamo «generico» rivolto al Magistrato di Sorveglianza ai sensi dell'art. 35, comma 1, n. 5, ord. pen. Da ciò deriva, da un lato che la identificazione della esistenza - o meno - di una condizione definibile in termini di «diritto soggettivo» suscettibile di essere leso da comportamenti (attivi o omissivi) dell'Amministrazione resta affidata alla concretizzazione giurisprudenziale, secondo le linee interpretative pregresse (tra le molte, Sez. VII n. 23379 del 12.12.2012, rv. 255490; Sez. VII n. 23377 del 12.12.2012, rv. 255489) che collocano in tale ambito esclusivamente gli interessi che ineriscono a beni essenziali della persona e che rappresentano la proiezione di diritti fondamentali dell'individuo riconosciuti nella carta fondamentale o in trattati sovranazionali recepiti dallo Stato, dall'altro che lì dove sia 'manifesta' l'assenza di tale carattere della pretesa, la domanda - al di là di come prospettata dalla parte - non è idonea ad attivare il nuovo procedimento di tutela giurisdizionale descritto dall'art. 35- bis ord. pen., posto che tale formalizzazione del procedimento presuppone che - alla base - si controverta di un limite posto all'esercizio di un «diritto». 2.5 In altre parole, la permanente esistenza di un potere di controllo «generico» della corretta esecuzione della pena, in capo al magistrato di Sorveglianza, e l'esistenza di un canale di accesso previsto - tuttora - all'art. 35, comma 1, n. 5 ord. pen. per doglianze della più varia natura, formulate dal soggetto in espiazione, porta a ritenere che il magistrato di Sorveglianza sia tenuto ad attivare il procedimento giurisdizionale «tipico» (artt. 35-bis e 69, comma 6, ord. pen.) in tutti i casi in cui la doglianza potrebbe - sia pure in astratto - riferirsi ad un diritto soggettivo dell'esponente, mentre nelle ipotesi in cui sia «immediata e manifesta» l'assenza di una qualsiasi correlazione tra la condotta dell'amministrazione e una posizione giuridica di «diritto soggettivo» della persona detenuta, l'istanza va ritenuta come sollecitazione (ex art. 35, comma 1, n. 5, ord. pen.) all'esercizio dei generici poteri di controllo e verifica spettanti al magistrato di Sorveglianza sull'agire dell'amministrazione. In tale secondo caso, è evidente che non vengono in rilievo le forme procedimentali di cui all'art. 35-bis (neanche in rapporto alla declaratoria di inammissibilità, che presuppone in ogni caso la giurisdizionalità del procedimento) e il magistrato di Sorveglianza agisce in rapporto ad un potere «deformalizzato», potendo chiedere chiarimenti, se del caso, alla Amministrazione secondo principi di leale collaborazione e per le finalità complessive di vigilanza di cui all'art. 69, comma 1, ord. pen., estranee alla verifica giurisdizionale della specifica domanda del reclamante. Ove la classificazione, anche implicita, del reclamo, operata dal Magistrato di Sorveglianza, in termini di reclamo generico ex art. 35, comma 1, n. 5 ord. pen. corrisponda alle coordinate sin qui tracciate - e dunque sia del tutto manifesta, anche in rapporto ai contenuti della domanda, l'assenza di correlazione tra la condotta tenuta dall'amministrazione e un «diritto soggettivo» del soggetto in espiazione-, la conseguenza è quella della non impugnabilità del relativo provvedimento, trattandosi di materia che non rientra nelle previsioni di legge in tema di tutela giurisdizionale. 3. La posizione dell'originario reclamante [OSCURATO:PERSONA] non può identificarsi, nel caso in esame, in termini di diritto soggettivo al mantenimento della precedente allocazione e, per quanto sinora detto, andava qualificata come reclamo generico e non giurisdizionale.3.1 Ad essere decisiva, al di là di questioni di mero fatto (come la scarsa partecipazione di uno dei componenti del nuovo gruppo alle attività sociali) è la circostanza per cui lo spostamento di «sezione» del Fontana è avvenuto in costanza di «sottoposizione trattamentale» al medesimo regime differenziato di cui all'art. 41-bis ord. pen., il che esclude che si sia verificata una indebita ingerenza dell'Amministrazione con variazione di un «circuito trattamentale». Questa Corte di legittimità ha di recente ritenuto assoggettabili - nel quadro di tutela prima illustrato - al sindacato giurisdizionale le decisioni dell'Amministrazione tali da determinare una sensibile variazione del trattamento in rapporto all'inserimento in un particolare «circuito»: i provvedimenti di assegnazione che comportano la sottoposizione a un regime penitenziario differenziato o, comunque, il suo mantenimento, possono essere oggetto di reclamo al magistrato di sorveglianza ai sensi degli artt. 35-bis e 69, comma 6, lett. b), ord. pen., ove siano adottati in violazione dei criteri sulla destinazione dei detenuti, fissati in via generale ed astratta dall'amministrazione, risolvendosi in una lesione del diritto soggettivo al trattamento comune (così Sez. I n. 43858 del 30.9.2019, rv. 277147). Ma nel caso del Fontana nessuna variazione di «circuito carcerario» si è determinata, quanto una allocazione di tipo 'orizzontale', sia pure in una area riservata (sempre destinata ai soggetti sottoposti al regime di cui all'art. 41-bis) caratterizzata da minore opportunità di socialità e di lavoro interno. Si tratta, pertanto, di un provvedimento espressivo dei poteri discrezionali riconosciuti all'Amministrazione penitenziaria, le cui eventuali criticità applicative possono dar luogo al reclamo cd. generico (art. 35 ord. pen.) ma non possono fondare un reclamo giurisdizionale, per assenza di una posizione giuridica tutelabile in termini di diritto soggettivo (v. Sez. I n. 39530 del 4.10.2007, rv. 237749). 3.2 La decisione impugnata va pertanto annullata senza rinvio, co